曼谷北部大学

North Bangkok University

2019年中国资本市场法治论坛会议实录(下)
来源:中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/gg/t/?id=36428 | 作者:人大民商法西安班 | 发布时间: 2019-12-24 | 11741 次浏览 | 分享到:
地点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

2019年中国资本市场法治论坛会议实录(下)


一、第四单元 16: 20-17: 40


主持人:王宗玉(中国人民大学法学院副教授)

李培华(中国证监会稽查总队副处长)


发言人(每人8分钟以内)

1. 张  路(重庆大学法学院教授)

发言题目:公司治理模式的优劣与选择

2. 马更新(中国政法大学民商经济法学院教授)

发言题目:决议瑕疵对公司担保合同效力的影响

3. 樊纪伟(天津财经大学法学院副院长、副教授)

发言题目:股东代表诉讼前置程序免除的裁判规则与改进

4. 赖虹宇(西南财经大学法学院师资博士后研究人员)

发言题目:论隐名出资制度的体系化定型方案

5. 白牧蓉(兰州大学法学院副教授)

发言题目:上市公司股份回购的风险与制度检视

6. 王乐兵(对外经济贸易大学法学院助理教授)

发言题目:有限责任公司股权转让模式与规则的完善


与谈人(每人5分钟以内)

1. 胡改蓉(华东政法大学教授)

2. 朱晓娟(中国政法大学民商经济法学院副教授)

3. 张思明(河北大学政法学院副教授)

4. 沈  健(中央财经大学法学院讲师、院长助理)



(一)第四单元自由讨论(10分钟)

王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

请各位尽快入座,我们第四单元马上开始,这一单元原本安排主持人的李国慧因为个人原因无法到场,向各位表示抱歉,所以就由我和中国证监会稽察总队的李培华博士一起担任主持人,我是“住持”,培华是“副住持”。我们这一单元首先发言的是重庆大学法学院的张路教授,有请张教授。


 


(二)发言环节

张路(重庆大学法学院教授):

感谢王老师,感谢俊海教授的邀请,今天我发言的题目是《公司治理模式的优劣与选择》,论文也已经提交会议。

这个问题的提出主要是基于阿里巴巴对于其合伙人制度的坚持与港交所修改上市规则的,由此引发我对于公司治理模式的深入研究,以往的股东会中心主义、董事会中心主义和管理层中心主义之间的优劣以及应该如何选择。应当指出的是公司法的核心就是公司治理,其中有两大基本要素,一个是权力配置,一个是旨在对配置后的董事高管权力进行制约监督的诚信义务要求。

而关于公司治理和权力配置的问题一直以来都存在着模式之争,争议的焦点就在于有关董事会与股东的关系问题,我将其概括为效率模式、权力模式和宪法模式。效率模式包括股东中心主义、董事会中心主义和管理层中心主义,具体不作展开。权力模式和效率模式不同,它利用的是组织和管理理论,将公司看成是拥有对公司控制权产生影响的内部结构和程序的有机结构。而宪法模式则是将公司治理关注的重点从实体法改革转移到现有规则的基本假设和实施现有规则的公司结构和程序上。除此以外,还有学者把公司治理模式分为职权模式和责任模式。

通过考察各种公司治理和权力配置模式的优劣,我们再看阿里的合伙人制度,它是作为公司融资的创新,我在文中将其称为创始人中心主义,更接近以往的管理层中心主义,而分析阿里合伙人制度在公司治理模式上的创新与不足,我们会发现所有公司治理模式都围绕不同类型组成人员之间的权力配置展开,无论公司的目的与权力配置模式如何,董事高管的私权力总是趋向最大化,私权力具有无限扩张性;公司法对公司治理中谁控制公司及公司的目的无法做出任何规定,主要是因为公司治理制度受经济而不是法律因素驱动;为完善公司治理机制,要沿着诚信义务的路径,借助公权力对公司内部私权力进行制约和监督。我的报告到此结束,谢谢大家。


 


王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

感谢张路教授,接下来发言的是中国政法大学民商经济法学院的马更新教授,有请马教授。


马更新(中国政法大学民商经济法学院教授):

我今天发言的题目和议程上作了一下调整,我报告的题目是《公司资本认缴制滥用及其纠偏机制》,主要就是《公司法》取消了出资额限制、实缴限制后可能带来的公司资本认缴制滥用的现象。

首先,应当界定资本认缴滥用的情形,资本认缴制的滥用本质属于权利滥用,是指与设权目的相悖的权利行使行为。资本认缴制的滥用贯穿于公司设立与存续的过程,设立人或股东等为规避与转嫁商业风险,利用出资的自治性,损害了债权人和中小股东利益。此外,对资本认缴制滥用进行界定还需区分抽逃出资、无权与越权行为(区别于董监高违背忠实勤勉义务,不应过分扩张资本认缴制滥用的范围)、基于股东自治认缴制的正当使用。理论界对什么是权利滥用一直存有争议,分为“故意损害说”、“违反目的说”和“越界说”。权利人行使权利主要是为了自己的利益,极少是专为侵犯特定人的利益,如果将滥用仅限于权利人出于加害他人的故意,“故意损害说”显然遗漏了大量不当行使权利的行为。 “违反目的说”,通过禁止权利滥用原则,约束权利人以符合法律目的的方式行使自己的权利。因此,权利滥用,是指与设权目的相悖的权利行使行为。同样,相比于从主观要件界定“滥用”,从行为要件界定“滥用”更为合适。

界定滥用的要件应当包括主体、行为和结果三个方面,从主体要件来看,包括公司设立人、滥权股东及公司的实际控制人,从行为要件来看,包括公司资本显著不足、注册资本额高但股东实缴资金少、未按约缴纳出资、控股权的竞争及法人人格混同的新情形等,从结果要件来看,滥用行为会对债权人及中小股东利益的损害。

其次,在资本认缴制确立后,缺失利益相关者的保护机制,现有的制度安排无法消解公司注册资本认缴制的弊端。要解决资本认缴制滥用的问题,平衡公司、股东和债权人之间的利益关系,应摆脱过去形成的公司资本制度的路径依赖,围绕认缴出资的法律效果,必须重构防范注册资本认缴制滥用的制度网格,回应社会对于公司法治的期盼。考量纠偏机制主要有四个大方向,因为时间关系不再展开,主要是防范分期支付的风险;法人人格否认制度的完善;中小股东利益的保护;域外经验的借鉴。谢谢大家。


 


王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

好的,感谢马教授,稍微有点超时,但是女教授应该有特权。下面一位是天津财经大学法学院的副院长,樊纪伟副教授,有请樊院长。


樊纪伟(天津财经大学法学院副院长、副教授):

感谢王老师,感谢刘老师,很荣幸回到母校参加本届中国资本市场法治论坛,今天我发言的题目为《股东代表诉讼前置程序免除的裁判规则与改进》。

首先,股东代表诉讼前置程序的功能就是在穷尽公司内部救济的前提下,一方面给予权利受害主体,也就是公司提供机会,另一方面,能够减少股东代表诉讼的滥用,尊重董事、职业经理人的商业判断。

依据《公司法》第151条的规定,免除前置程序需要满足两个条件,其一是情况紧急,其二是且不起诉会使公司利益受到难以弥补损害风险。结合最高人民法院案例来看,在陈二与何栢强、罗顺兴等损害公司利益责任的这个案件中,法院裁定认为,案件不存在公司的执行董事及监事接受股东申请对股东所主张的被告提起诉讼的可能性,应认为是公司内部的救济途径已经穷尽。而在李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任案中,法院裁定认为,被告董事会成员和监事在同一案件中,无法既代表公司又代表被告,因此同时起诉公司董事及监事的特殊情形视为免除先诉请求程序的情形。另外《全国法院民商事审判工作会议纪要》第25条也作了相应说明,但是我们认为以存在公司不能提起诉讼的“客观障碍”免除股东履行前置程序,不具有法律上和事实上的说服力。既不符合现行公司法对前置程序免除条件的要求,又剥夺了公司向股东说明其作出不起诉判断理由的机会,不利于对股东恣意诉讼的防范。

因此,我们认为“客观障碍”标准实质上增大了股东非经前置程序提起股东代表诉讼的风险,并会进一步侵蚀公司自我救济范围,使先诉请求的前置程序成为股东代表诉讼制度的“摆设品”。司法机关应当在公司起诉具有“客观障碍”的基础上,判断是否存在“不起诉会将使公司利益受到难以弥补损害”的情形,具体表现为公司董事或监事销毁公司决议或会计账簿的风险、公司财产面临被转移的风险等。


 


王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

好的,感谢纪伟,之前是美女老师,现在是帅哥老师,我们同等对待,也没有超出太多时间.下面的发言我们稍微调整一下,由西南财经大学法学院的师资博士后研究人员赖虹宇发言,有请赖博士。


赖虹宇(西南财经大学法学院师资博士后研究人员):

谢谢王老师,谢谢杨光博士,因为我晚上需要赶飞机,杨光博士主动提出和我调换一下顺序,非常感谢。我今天发言的题目为《论隐名出资制度的体系化定型方案》。

首先,我通过研究发现,隐名出资制度尚未完成体系定型,具体表现为三个方面,第一,隐名出资概念的描述性,导致缺乏规范指向;第二,实践中将隐名出资问题等同于股东资格认定问题;第三,隐名出资的类型划定模糊。而基本路径应当是通过规范化的类型划分,类型化是纯化复杂法律现象的工具,我自己总结像张双根老师的“十分法”以及其他学者提出的“三分法”,均存在诸多不足,核心问题在于,某些分类标准仅仅是经验的、客观的现象区分标准,标准与标准之间并不协调。公司法司法解释三提供了类型化的雏形,也即借名出资的目的。经由司法解释与裁判经验的规律总结可知,“实际出资人是否参与公司经营管理”能够作为基准要素,区分“借名取利型隐名出资”与“借名经营型隐名出资”两种类型。具体内容我已经向大会提交了论文,收录在了会议论文集中。

当前隐名出资制度无法体系化处理的一个原因,在于将股东资格问题作为体系化处理的前提。正确的逻辑应当是区分隐名代持关系认定与股东资格认定,明确隐名出资制度的具体类型,在类型基础上实现体系化适用。因此,可以在股权的动态运行中,实现类型的精准识别。

最后,我们以股权善意取得制度为例,以隐名出资类型化来看,在“借名取利型隐名出资”中且程式运转机制下,名义股东就是公司股东权利享有者及义务履行者,不存在善意取得制度的适用,而是正常的股权取得。在“借名经营型隐名出资”中,处理规则因股权转让是对内还是对外而有所区别,对外转让中可适用于善意取得制度而取得股权;对内转让中则不存在善意取得制度的适用空间。


 


王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

好的,感谢赖博士后,下面有请兰州大学的白牧蓉副教授发言,有请。


白牧蓉(兰州大学法学院副教授):

谢谢王老师,也谢谢刘老师给我这次学习的机会,我今天发言的题目为《上市公司股份回购的风险与制度检视》。

这个问题在去年10月我国《公司法》修改第142条关于股份回购的规定时,我就开始有所担心,此次修改特别放宽了上市公司股份回购的限制,此后两大证券交易所后续制定了配套规则,实则对此次修改可能暗含的风险作了修正,但目前我认为依然是暗流涌动。上市公司股份回购的实质风险依然存在,具体包括三个方面,第一,回购的本质是资本运作工具,对公司实际价值没有真正意义,回购更多实现的是短期效益;第二,在弱势有效的市场发展阶段,缺乏完善的证券商报价制度;第三,修法细节方面,以及民事责任、举证责任等配套制度存在缺憾。

该修订举措及证券交易所后续制定的配套细则等制度旨在让上市公司通过自我调整促进市场稳定健康发展。但这一次修法态度较为开放,使得股份回购成为实际意义上的资本运作工具,可能为上市公司的市场操纵和内幕交易行为创造了空间,且不利于中小投资者和债权人利益保护。

因此,未来为完善上市公司股份回购制度,我认为应从四个方面着手优化,分别是信息披露的强化、相关主体的责任规制、交易所作用的充分发挥及维权渠道的畅通。


 


(本部分由刘承彦编辑整理)



王宗玉(中国人民大学法学院副教授):

好的,感谢白教授,下面有请对外经济贸易大学法学院的王乐兵助理教授发言,有请。


王乐兵(对外经济贸易大学法学院助理教授):

在这里,先要感谢刘老师的邀请。那么首先声明一点,就是说我自己对公司法研究比较少,我过去几年研究担保法和金融法多一点,今天报告这个题目也有一定的偶然性,因为过去在研究股权质押,尤其上市公司股票质押的时候,注意到在物权法当中规定其是登记生效要件,后来一看股权转让发现其是登记对抗,再后来给学生上课上公司法的相关内容,发现这是存在一定争议的问题,并且国内和国外的观点差别很大,最根本的问题就在于,对于股权转让模式,公司法上就没有一个系统的考量,所以今天刚才邓峰老师讲还是要考虑一些比较宏观的问题,我想我这个问题应该相对宏观一点。

以上是研究背景,那么对于股权转让模式,尤其是有限责任公司股权转让模式,在理论上有所谓意识主义、形式主义之分,那么就我自己而言,可能需要从根本的基础问题出发去思考,那么就是股权的性质和内容是什么,它一方面有财产的属性,另一方面还有组织法的属性,这也决定了公司法的规范性质本身,有一部分是运用合同法就能够调整,但是另外一部分可能更多的涉及到组织法的规则。

在合同法规则中任意性较强,股东资质的色彩较浓,但是在组织法的规则上就要求有一定的强制性。在股权转让这个问题上,现在公司法的做法是尽量把权利放给股东,采取的是尊重股东资质,规则设计的内容要求股权对外转让通知其他股东,而不是通知公司;需要征得同意的时候,征得的是其他股东过半数同意,也不是征得公司同意。另外,当涉及到优先购买权的时候,也是通知其他股东进行反馈。在这中间就会出现很多问题,比方说我股票涨,但我不通知你,那么在优先购买权确认的时候,什么叫同等的价格或者同等条件,此时就会产生很多争议,所以到最后这个问题,实践当中的各种问题就会出现。我在研究这个问题也发现,德国公司法采用的通知规则是德国民法典的债权转让的规则,也就是去通知公司即可。

从股权本身来讲,它其实体现为公司对股东的一个权利,而股东对公司的权利,在股权转让当中其实是缺位的。所以后来我就在考虑这个问题,就是说我们怎么去完善这种模式:是不是把公司拉进来会好一些,比方说我在通知的时候通知公司,由公司来通知股东;我来表决要不要同意的时候,我通过公司的股东会,那么在这种情况下大家表决权比重是一样的,而不是说由股东个别来形成。这样程序上的完善,可以让公司之间和其他股东的关系更加有序。

所以我在想,公司股权转让的很多规则应该有一定的强制性,因为有时候我们一直在讨论,到底是自治还是强制,我自己的观点是在股权转让这个问题上,还是应该保持一定的强制性,应当遵循一定的程序。如果我们过度地放纵,或者说我们对股东过度溺爱的话,可能会导致股权转让的纠纷,从而影响的是股权流动的秩序,甚至影响股权本身的流动性和市场价值,在这种情况下,反而对股东是不利的。我就讲这么多,谢谢大家。


 


(三)与谈环节

胡改蓉(华东政法大学教授):

谢谢刘老师提供这样一个学习的机会,谢谢主持人王老师。在我们这个阶段,一共有6位发言人做了非常精彩的发言,有张路老师最开始比较抽象的、宏观的理念层面的阐释,也有其他5位老师各个角度的分析。这些问题在公司法的研习中确实都是争议比较大的,因为时间有限,我想接着樊纪伟老师讲到的股东代表诉讼的问题,谈点自己对于股东代表诉讼制度的两个观点。

一个就是股东代表诉讼的调解机制问题,刚才樊老师讲到了九民纪要里面免除前置程序规则的规定,其实里面还有一个规定也是很值得关注的,就是关于调解的问题。因为股东代表诉讼中股东它只是一个名义上的原告,胜诉利益是归公司的,所以很容易出现原被告之间勾结的这样一个道德风险,最终侵害公司利益。因此,对于股东代表诉讼中的调解机制进行规范非常必要,其实在原来的公司法司法解释四的征求意见稿中也曾经出现过这个规则,但是当时这样的一个规则主要讲到的是,如果要调解的话,是需要股东会来进行决议。我发现这次九民纪要中其实有些修改,也就是说由股东会或者董事会决议,到底是哪个机构是由章程来决定的,如果章程没有规定的话,推定是股东会,这是这样的一个阐释,所以其跟征求意见稿四还是有些不同,也就是说,它给了公司章程以更大的自由。

其实,从实践中来看,我印象中上海市高院关于股东代表诉讼在司法适用中的问题,对于调解采用的是美国式的这种模式,就是司法审查。因此,我们可以看到代表诉讼的调解机制,在总体上来讲,司法审查制度可能会带来一个问题,即如何去尊重公司自治的问题,因为在公司的纠纷中,司法其实是一个相对审慎的介入,那么如果是由司法来审查调解是不是公正的话,那可能会涉及到对公司利益的一个过度的介入,相对来讲可能由公司来决定会更好。

但是说到公司决定到底是像司法解释四征求意见稿由股东会来决定,还是像这次九民纪要里面讲到的,其实这也是我比较担心的一点,即如果假设公司章程规定是由董事会来决定的,但是董事会中多数董事是一起联合来侵害公司利益的,那么最终在调解的时候,会不会出现实际上达不到维护小股东利益的情况。当然,如果董事会有问题,那么股东大会是不是也有问题:因为股东大会表决最终也是大股东表决,那也可能会出现说大股东他本身侵害公司利益,假设他的持股已经达到百分之七十,那么他侵害公司利益,然后再由他来代表公司来和小股东进行调解,是不是也会出现问题。

因此这个是挺难的,起码现在的九民纪要是不是就已经做出了比较周延或者科学的规定,我觉得还值得思考,由此我想到意大利实际上它也是这样一个决议,但是意大利的这样的一个机制是说如果要调解的话,也要公司来决定,但是规定的决议比例很高,是反过来来说即异议的股东不能超过五分之一,如果是上市公司则不能超过二十分之一,也就是比一般的表决机制中设计的比例还要更高一点,以此可能能够去制约大股东。

所以我感觉到,调解机制怎么样来设计,可能是股东代表诉讼制度在今后规范的时候需要思考的问题。除了调解以外,还是应该把双重代表诉讼放进来,司法解释四意见稿曾经有过这样的一个可能性,但是最后还是拿掉了,那么因为现在以母子公司架构为主要模式的集团公司确实越来越常见,那么控股股东通过控制母公司进而去间接控制子公司,通过控制权的传导,侵害母公司中小股东利益的情况非常常见。我在实务中也碰到过一些案件,也告诉当事人、告诉小股东说目前可能没有办法,但是我们都在讲营商环境保护,当母子公司架构就这么常见的时候,我们还是不能够给母公司小股东一个救济的方式,我觉得是有缺憾的。

就像我在想说当子公司本身已经没有有效的办法启动这个程序去自身维权,而他的股东又是唯一的母公司,而母公司也不可能去进行这样一个维权的时候,为什么母公司的小股东——因为最终侵害的就是母公司小股东的利益,而母公司小股东就是不能够去维护自己的利益,我感觉到确实是制度上的一个缺失。我大概就讲这么多,耽误大家时间,谢谢!


 


张思明(河北大学政法学院副教授):

大家好,我是研究破产法的,在这里,想针对公司陷入困境谁来申请这个问题,简要谈一下自己的感受。如果是债务人来申请的话,谁又来代表债务人,根据我们公司法多数决的规定,有一些股东使这个公司陷入僵局,如果是法定代表人能够代表困境公司申请破产,最后经过研究,这种模式是不可行的。另外,可以在公司章程中事先作出相应的约定,要求股东会有决定权。但是我们没有形成一个机制,就是说可以在公司章程当中事先做出相关的一些约定。

因为上午有市场监督管理局的领导在这,我本来是想问一个问题的,即公司设立与将来公司出问题是怎么样的一个权利的平衡。另外公司陷入困境,包括我们的民营企业家很难东山再起,其中有一个问题,现在很多融资向银行借贷,银行要求企业家个人提供保证,结果企业陷入困境,企业破产了,企业家也可以说是陷入困境,很难东山再起了,因为企业家个人的所有财产都要为公司的财产做担保。

另外,我们的很多企业家太把企业公司当做自己的财产了,在昆明一家房产公司陷入困境的时候,当时涉及到相关一些案件的认证,他们说房企老板为了自己拯救自己的企业,自己拿出八千多万放入这个公司,没有任何手续。我说不好意思,你没有任何手续,那属于破产财产。怎么能证明你放入公司的这种财产是归你个人所有的,而不是公司的,所以我们也需要树立企业家的治理机制。

另外第二个老师谈到工资、资本,举一个例子,现实中成立一个破产清算公司,注册资本一个亿,我认为其风险太大,因为一旦公司破产怎么办。另外,在资本的加速到期方面等都会存在很多的问题,所以上面那位老师研究的课题也很有意义,好的,我不多说了,谢谢大家。


 


朱晓娟(中国政法大学民商经济法学院副教授):

感谢各位前辈、各位同仁、各位同学,感谢王老师,感谢刘老师的邀请,能有机会在人民大学明德楼这么高大上的会议场所报告一下我的学习体会。其实各位注意到,我们这一组六位发言的女士特别地靓,马老师和白老师真的是美女中的美女,不仅美还有智慧;四位男老师都是特别的帅,更有思想,所以能够在这一组做与谈,非常幸福。

其实针对我们六位发言人的嘉宾,我想做一个总结,可以分成两个大的方面,就像我一直认为这个公司法其实无非是两大类支柱,那一类就是人的问题,就是我们讲的治理问题,那么另一类就是钱的问题,也就是资本的问题。所以两位老师主要是从出资的视角谈了相关制度的一些思考和建议,那么其他的老师更多的是谈公司的治理问题。所以实际上公司制度的两大制度,钱的问题和人的问题、资本的问题和治理的问题,其实也是我们公司法需要去重点关注的问题。

那么几位老师都特别地有思想,尤其是像更新老师,他把资本认缴制的滥用做了系统的梳理,那么张路老师用了双重权力的模式中私权利无限的扩张,更强调了公司作为私主体自治的基本理念,同时他也没有忘记公权力制约的一个必要性,其实这又体现了我们在公司制度设计上需要去考量配套性的相关规则的一个重要的意义。那么纪伟老师是一如既往的严谨,还有细致,做了大量的实证分析,提出来股东代表诉讼适用特别重要的前置程序,为现在这样一个司法裁判趋势的不严谨提供了思想,白牧蓉老师对股份回购制度有着深深的资本市场的情怀,让我印象特别深刻,她认为这样的一个制度是没有太大实际价值的,尤其是对于公司实际价值的参考意义上就更没有了,关于乐兵老师的观点我是非常赞同的。

其实我一直在想,公司法如果进行修改的话,我自己在想,我们一定是围绕这两大支柱——财的问题和人的问题做一个制度的规划和安排,那么更重要的就是我们要在这里边体现公司的意志和公司的地位,尤其是股权转让等等,这样的一些相关的规则都需要去进行考量,所以我最后想说的是公司法修改需要处理的几对关系,那一个就是公司法的基本精神到底是自由还是管制的一个平衡,这是第一对关系。第二对关系就是公司经营秩序的维持和股东与其他利益相关者利益保护的平衡,因为各位老师前面就谈到很多债权利益等等这样一些主体,怎么样做秩序的安排。那么第三对关系就是大股东和中小股东利益保护的平衡,其实营商环境它要求对中小股东进行保护,我经常上课跟学生讲我是一个反对者,我认为中小股东利益保护是有边界的,其实它是有它的期待利益的。那么第四对关系就是公司募资的权利和股东出资期限权利的平衡。我记得上午刘教授发言的时候说出资期限不可以这样无限,可能五年,我认为一定要有一个期限的限制。第五对关系就是单个公司规范和公司之间关系规范的平衡,对于公司之间关系,包括公司集团公司之间的协议安排等等,这样的一些制度规则都是缺失的。第六对关系就是公司类型维持和重构的平衡,我们要保持现有的规则,还是要引入像封闭和公开公司,还是说像社会企业等等这样的新型公司要进行回应。最后一对关系就是传统法的保留和新技术规则引入的平衡,观点还不成熟,供大家批评,谢谢大家。


 


沈健(中央财经大学法学院讲师、院长助理):

首先感谢刘老师的邀请,感谢王老师精彩的主持。其实我发现下午越到后面的发言,实际上就越靠近技术性,越靠近技术性,就让发言显得更有烟火气,有了烟火气,就让我们的论坛更加生动起来。那么我作为这个单元最后一个与谈人实际上压力很大,因为不管是好的还是坏的,前面的与谈都已经基本说完了,所以到我这儿就没什么太多可说的了,而且我正好坐在那个角上,我觉得很孤独。但是在孤独的同时,我突然间想到了在公司法的修改里面,实际上还有一个话题,也是很孤独的,那就是之前鲜有被各位老师所提起的马上就要正式实施的外商投资法。

那么实际上在刚才邓峰老师的发言和他的文章里面都提到了关于外资的问题,过去大家都口诛笔书,都说的是双轨制即外商投资企业与公司是不一样的,那么我们终于在中美贸易战的压力下,修改了外商投资法,然后不再是双轨制了,终于是并轨了,但是并轨并不是简单的并轨。

因为我们现在马上就要实施的外商投资法主要是外商保护、外商促进和外资的管理,更主要的企业制度规定是归给了合伙企业法和公司法,但是实际上并不是这么简单的衔接,或者是简单的把过去的外资、中外合资、中外合作和外商独资就直接地套用公司法或者是合伙企业法,实际上并不能够作简单的套用。

所以说到公司法的修改,实际上我们还要给公司法的修改再扣上一个帽子,就是它要符合国际投资法的规定,也就是至少要符合国民待遇、至少要符合市场准入、至少还要兼具一定的外资管理制度。比如前面的张路教授所提到的,实际上他说的是私权利的边界问题,那么私权利的边界实际上在公司里面直接体现的就是章程,但在现行的外商投资企业法里面,尤其是中外合资和中外合作,合营和合作合同是优于章程的。但是在之后马上到来的一月一号,究竟合同是否还优于章程,实际上我们在外商投资法里面是没有看到的。在之前的外商投资实施条例征求意见稿里面也没有给出明确的答案,其加了一个“等”字,就是说如果是在中外合作经营企业里面,对于可以提前回收出资的这种情况,那么是可以按照当事人的约定的,但是后面加了个“等”,就说明还会有其他的情况,那么究竟有什么情况这点上我们是不知道的,因为在现实生活中的企业是千奇百怪的,我们不可能把它一一归类统一放到法律当中的,所以究竟在这种情况下是私权利无限的扩大,还是把它完全归结到我们现行的公司法项下,这是一个问号。

那么像刚才的马老师也提到的关于认缴制的问题,实际上如果要放在外商投资法里面,认缴制比如说外国投资者说要认缴,中国投资者说也要认缴,但是结果外商投资者没有缴付任何出资,在这个时候是否还是要把其认定为外商投资企业,还是把其认定为内资企业,这个时候该如何是好。所以我们可能还要在公司法的修改上面再扣一个帽子,这是在过去不会扣的帽子,而从明年的一月一号以后,这顶帽子就要戴在公司法的头上了,所以我认为我们可能还要在这方面再注意一下,谢谢大家。


 


(本部分由李岩潞编辑整理)



二、第五单元 17: 40-19: 00


主持人:高桂林(首都经济贸易大学法学院教授)

王  丹(国家市场监管总局登记注册局注册指导处处长)


发言人(每人8分钟以内)

1. 楼秋然(对外经济贸易大学助理教授)

发言题目:有限公司司法解散制度再审视

2. 郭靖祎(宁波大学法学院讲师)

发言题目:论董事的破产申请义务

3. 罗士俐(嘉兴学院文法学院副教授)

发言题目:采适性规范或是消解利润分配困境的方法

4. 金娜贤(华东政法大学经济法学院师资博士后研究人员)

发言题目:股东平等原则及具体适用问题研究

5. 赖虹宇(西南财经大学法学院师资博士后研究人员)

发言题目:论隐名出资制度的体系化定型方案

6. 熊雷鸣(民生证券股份有限公司财务总监、首席风险官)

发言题目:我国公司集团制度设计


与谈人(每人5分钟以内)

1. 杨  东(中国人民大学法学院副院长、教授)

2. 李鲜花(延边大学法学院副教授)

3. 马荣丽(兰州大学法学院讲师)


(一)第五单元自由讨论(10分钟)

高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

本单元现在开始,请大家严格控制时间。我和王处长进行了分工,我负责主持发言部分,王处长负责主持与谈部分。首先有请对外经贸大学法学院的楼秋然老师。

 



(二)发言环节

楼秋然(对外经济贸易大学助理教授):

感谢刘老师和中国人民大学法学院提供此次机会,今天一天的学习让我受益良多。

有限责任公司司法解散制度自有其正当性。一方面能透过调解解决分歧,股东尤其是中小股东可以顺利退出公司,而公司又得以保留,实现双赢局面。另一方面,即便调解不成,股东仍能在“产生重大分歧,使公司无法正常运营,出现公司僵局时”通过解散公司实现退出,不致遭受锁定。然而,这种当事人一旦拒绝调解,法院便只能在驳回诉讼请求和判决解散公司之间作出选择(全有或全无)的股东重大分歧解决制度,很可能/已经由于设计失当,异化而为索取不正当个人利益的手段,甚至形成少数股东压迫多数股东的局面。

从法理层面看,《公司法司法解释五》第5条所确立的股东重大分歧解决机制,虽然扩大了此前公司法中类似机制的适用范围,但却承继了除司法解散外解决机制仅具有“合意属性”的重大弊端。这一弊端造成一方当事人享有单方面拒绝协商,强制要求法院判决公司解散的权利,从而在事前的公司治理和事后的纠纷解决中引发不理性博弈。其中负面影响最为突出、直观的,便是造成过多的“好”公司被迫解散。之所以造成这一现象,关键在于“理性人”假设坍塌,其非理性成因主要包括有限公司股权的“定价困难”,可能是引发非理性分歧解决的一项成因;有限公司股东的“惩罚”而非博弈动机,同样引发了非理性分歧解决的出现。

针对好公司被迫解散或说被过多地判决解散的问题,似可以从有限公司“人合性”维护的角度加以辩解。但一方面,如前所述,在审理解散公司诉讼案件中,即便当事人之间不能就其他分歧解决方案达成一致,法院仍然可以选择驳回诉讼请求。而其之所以最终选择判决解散公司,全在于有限公司赖以存在的人合性基础已经丧失。另一方面,尽管以公司司法解散为唯一强制性选择的司法介入方式,存在“事后”(Ex Post)层面的不理性;然而,其在“事前”层面(Ex Ante)却可以提供“理性”激励。即在考虑到事后救济可能出现的不理性时,有限公司的股东便会在事前采取措施避免人合性丧失。将成本收益分析完整地涵盖事前激励之后,现行制度设计同样呈现出合比例性:唯一强制性选择的司法介入方式,确实可能在事后造成部分不理性,但却可以在事前提供更多理性激励。然而,无论是从理论还是司法实践的角度加以观察,人合性法理都出现了被滥用的情况,以至于现行的公司司法解散制度呈现出不合比例的问题。

从公司司法解散制度的演进史加以观察,公司司法解散在股东重大分歧解决机制中的序列位置,应当随其所承担的功能角色有所变化。当公司司法解散制度的功能角色呈现复合化特征时,其更应当被确定为“底线救济”。因此,我国未来必须对现行的股东重大分歧解决机制进行改革。一方面,限制法院仅能在其他分歧解决机制不可能、无意义和不适当时,判决公司解散;另一方面,赋予法院强制实施其他分歧解决机制的权力。


 


高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

谢谢楼老师。下面有请宁波大学法学院的郭靖祎老师发言。


郭靖祎(宁波大学法学院讲师):

谢谢主持人,谢谢刘老师的邀请。今天的谈论主题是公司法,但我看到之前也有老师探讨了破产法,我的题目是《论董事的破产申请义务》。

之所以选择这个题目,是源于以下两个现象引发的思考。一是僵尸企业现象。根据人民大学国家发展与战略研究院的研究,2013年僵尸企业占全部企业数量的11.7%,其中国有僵尸企业占29.56%,但2000年至2013年期间中小民营企业占比逐步攀升(2013年达74%)。

需要回答的问题是,政府、金融机构输血造就的僵尸企业数量已经逐步下降,民营企业为何成为主力军?

二是无产可破现象严重。需要解决的问题是,省级、市级、县级破产基金众多,其中不乏财政的参与,同时在供给侧改革背景下,破产法的宣传、实践、研究均获得极大发展,但为何企业迟迟不肯进入破产程序?

要回答上述问题,首先需要明确公司濒临破产阶段的特点。一是财务困难。二是董事迫切改善公司短期盈利状态,可能选择较为激进的扭亏举措、经营理念或投资方向,不免置公司于较高的风险之中,甚至不惜令公司从事一定的违法违规行为。三是股东会减少投资、中断投资计划,甚至设法取回。四是债权人后知后觉。

对于上述问题,各方当事人对法律有所期待,一是希望法律能够约束股东行为,对此《公司法》及司法解释已进行规定;二是发挥董事功能;三是监督股东行为《公司法》司法解释三已有回应;四是调动董事积极性,促进公司扭亏为盈;五是妥善自我约束;六是调动债权人参与(破产法赋予破产申请权)。

但由于《公司法》与《破产法》衔接上存在的困难,导致法律没有很好的回应上述问题。一是破产法下董事信义义务仅为公司法内容的重述,没有考虑到濒临破产阶段和进入破产后的不同。二是公司清算程序以解散事由为前提,与破产原因并未衔接起来。三是破产法下虽然为法定代表人、有关责任人设定义务,但即使致使破产也没有更重的惩罚(与公司法一致)。四是破产法下对董事等仅有大棒,没有胡萝卜(董事等薪酬大部分不享有劳动债权顺位,撤销权以财产损失为限对董事要求过高等)。

鉴于此,对是否赋予董事提起破产申请的义务,提出以下结论:董事是公司濒临破产阶段提起申请的不二人选,公司法要求董事勤勉尽职,破产法要求董事积极配合破产管理人工作,提出申请并做好各项交接工作成为勤勉义务的附随义务。公司法要求董事监督股东行为,该阶段应当将债权人利益纳入考虑,对债权人尽忠实义务,同时激发董事勤勉义务履行动力,严格限制追究个人责任的范围,如“造成财产损失”即要求承担个人责任的规定过于严苛。


 


高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

谢谢郭老师。下面有请嘉兴学院文法学院的罗士俐副教授发言。



罗士俐(嘉兴学院文法学院副教授):

感谢高老师。谢谢刘老师提供这次宝贵的机会,各位专家、老师下午好。我报告的题目是《采适性规范或是消解利润分配困境的方法》。

首先来看一下什么是采适性规范。采适性规范的概念是,这种规范虽然写进法律中,但既不具有强制适用效力,也不具有推定适用效力,只有当事人在意思行为中采纳了该规范,裁判人员才可以适用该规范解决当事人纠纷。采适性规范源于爱森伯格、柴芬斯公司法规范三分法中的许可适用规范,希望未来能成为许可适用规范的2.0版,也就是成为与强制适用规范、推定使用规范并列同一分类标准下的一种规范类型。

采适性规范的分类标准(要素)主要是“意思+适用+效力”,具体表现形式为,当事人“可以……,也可以……,还可以……”,或者是 “可……,如……”。因此,对于采适性规范,若当事人不采纳就都不可以。

采适性规范之所以存在,主要原因是当事人在实施行为时对权利义务内容和未来的可能情况的预判能力不足,尤其是公司法这种非内生的舶来制度,存在当事人对公司未来的权益预判整体性不足,而其中最典型的可能就是利润分配事项。因此,采适性规范的主要功能在于解决不成熟的社会关系,鼓励调整市场关系的规则竞争,最终凝练出符合商事规律的推定适用规范。采适性规范的价值取向并不体现立法者的倾向性价值、利益和立场,而是列在法律中供当事人参考和选择采纳。

具体到利润分配问题,其规范缺失源于以下原因:一是立法者借公司自治和当事人能力完全为由拒绝制定实体利益分割规范;二是法律规范的传统“两分法”技术并不能给调整利润分配关系提供空间;三是非内生舶来之公司制度缺乏完整性(股东财产进入、运行和收益,其中收益缺乏相对确定性);四是行为模式和利益关系培育程度不够;五是公司法在团体法(团体意志)与个人法(个人意志)及其过渡问题上未能厘清。

因此,建议引入采适性规范解决利润分配困境,主要理由是:

一是因为受到启发。受国内民法法律规范“两层五分法”(王轶教授)和“三分法”(朱庆育)以及域外公司法法律规范“三分法”的启发,并在讨论这些分类不足的基础上,建议把采适性规范作为解决利润分配难题的一个立法技术。

二是因采适性规范能解决解决困境。利润分配(实体利益分配)属于自治范畴,但不太适合用强制适用规范解决(虽然德国有4%的规定/司法解释四第15条除外规定),也不太适合用推定使用规范解决。而采适性规范具有示范、提示、弥补预判能力不足。

三是确保可落地。例如,若将较具体的实体利益分割的采适性规范放到公司章程中,实际上就是分配方案章程化。

四是在价值平衡方面,有助于协调大股东与中小股东的权益。


 


高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

谢谢罗教授。下面有请华东政法大学师资博士后,金娜贤博士发言。


金娜贤(华东政法大学经济法学院师资博士后研究人员):

谢谢!感谢高老师和我的导师刘老师,各位老师、来宾大家好。股东平等原则的具体适用包括很多场景,如新股认购权、分红权、库存股转让、分配剩余财产、表决权等,其中表决权方面又包括特殊表决权、同股不同权、表决权限制股以及毒丸策略等。

中国目前也设置了“差异表决权”制度,主要体现在科创板相关配套业务规则中,由此衍生出两个问题,即设置“表决权差异”制度在科创板上市是妥当吗?可以设置“表决权差异”制度在普通上市吗?

回答上述问题,首先需要明确股东平等原则的意义。股东平等(股权平等)意味着在基于股东资格而发生的公司与股东、股东与股东之间的法律关系中,所有股东均按其所持股分的性质、内容和数额享受平等待遇,并且免受不合理的不平等待遇。股东平等原则是宪法上的平等原则以股票的均等性为媒介, 产生的衍化物或宪法平等原则在公司法上的体现和延伸,它是股东按照其所持股票数获得平等待遇(分配平等)的资本平等。

按照实现平等权的办法加以区分,股东平等可以分为股权绝对平等与股权比例平等。股权决定平等是指公司对发行的每一类股份的内容相同。股权比例平等是指在有限责任公司和股份有限公司中,股东承担有限责任的结果,各自的风险承受力表现为股票数量的出资额本身,并与之成正比。

股东平等原则出台具有特殊历史背景。自从18世纪后期股东的有限责任被批准后,股份的平等和多数表决原则理所当然地成为前提条件.不过,当时德国为了防止海外资本获取德国本地公司的资本,推出了所谓的“多重表决权股票”而且在本国内横行。多重表决权股票在德国实施的结果,是在没有任何牵制手段的前提下出现了多数人专横现象。对此,股份公司内部人员认为这是贵族专治支配制度复活的征兆,并开展了各种关于管制这些问题的讨论。作为多重表决权股票的管控理论,股票平等原则以及表决权的滥用法理、固有权理论等同时出台。依据1797年德国普鲁士一般法典规定的成员平等有关条款,该学说和案例在德国一直被认可。1979年德国在德国股票法第53条a项规定了“股东在相同条件下应该相同对待”,从此股东平等原则有了明文规定。

因此,从沿革来看,股东平等原则从一开始就是为了管制多重表决权而诞生,这一点已在去年对科创板允许了差异表决权,从深入研究股东平等原则的必要性方面给与我们的启示较大。

中国公司法下设置“同股不同权”需要注意以下问题,对于股份有限公司,公司章程允许收益差异化分配,这使得多数表决权滥用侵害少数股东利益成为可能;对于有限责任公司,通过章程规定的方式允许“同股不同表决权”与“相同之事同样对待,不同之事不同对待”相违背,这属于与股东平等原则相冲突的体现。

对于我国的情况,需要关注其中的特殊表决权(表决权加重股份)和股东平等原则之间的关系。

表决权加重股份是指,选择脱离一股一表决权的公司逐渐减少。 但是到目前为止,除了德国等部分国家之外,美国、日本等很多国家都在采用该制度。股东对股份公司承担的有限责任风险与出资额即持股数成正比,相应地风险管理手段也应成正比行驶。为由通过的一股一表决权原则的例外事项。但由于存在不同种类的股份,并不违背一股一表决权。

特殊表决权制度有其优点和缺点。优点包括:在非上市公司适用时,可以引导他们积极实施IPO,特别是对风险企业;由于第一种原因,IPO一旦实施, 普通大众将获得未来的现金流,企业的成功果实由社会共享;提供防御敌意收购的手段。但在上市公司适用时,不存在明确的优点。缺点包括:由于股份表决权分级是典型的公司现金流权和控制权分离机制, 所以存在加剧控股股东控制权就代理费用的问题;可能被恶意利用为使后代继承企业的手段;管理层固化,破坏企业价值。

同时,表决权加重股份还会产生代理费用问题。多数实证研究表明,如果控股股东拥有比公司现金流权更多的控制权,那么,比起增加企业价值的激励机制,控股股东将拥有更多追求私人利益的激励机制,从而产生社会效率低下的现象。

因此,我的建议是:一是把表决权加重股份制度的优点发挥到最好的是风险企业,从这一点看,允许科创板采取特殊表决权是可取的。二是对于其他非上市公司,也允许其以特殊表决权的方式上市, 从社会效率的角度来看, 得不偿失。三是应根据《公司法》规定建立健全相关制度, 确保对管理层或控股股东责任的追究落到实处。

允许发行表决权限制股份的逻辑在于,大众投资者和机构投资者日益增多,他们对公司经营毫不关心,只期盼着获取类似分红或转让差价的投资收益。当公司从这样的股东处融资时,即使股票没有表决权也可以招募大量股东,无表决权股不会减少公司经营者或大股东对公司的支配力度,反而成为灵活的资本手段。只是这种表决权限制股被过度地发行甚至只发行表决权限制股的话,可能会导致拥有表决权数量很少的股东也可以支配公司的弊端。

股东平等原则对于优化营商环境也具有重要意义。《优化营商环境条例》第十条规定,国家坚持权利平等、机会平等、规则平等,保障各种所有制经济平等受到法律保护。为了优化营商环境,在制定的条例中规定了平等以及机会平等、所有制经济平等法律层面的保障,这对股东平等原则的启示很大。《OECD企业支配结构原则》中也建议,一股一表决权原则在支配结构方面更有效率。


 


高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

谢谢金博士。下面有请中证金融研究院的杨光副研究员发言。


杨光(中证金融研究院副研究员):

谢谢高老师!感谢老师提供机会,也感谢会务组同门的辛苦付出。本次向各位老师、专家汇报的是美国商业判断规则的相关情况以及引入我国的路径选择,基本结论是商业判断规则是一种司法裁判思路,通过最高院的会议纪要规定即可,《公司法》需要做的是夯实商业判断规则适用的基础。

主要汇报三个部分,一是商业判断规则在公司法体系中的定位,特别是其与董事勤勉义务之间的关系;二是商业判断规则本体论,包括内涵、特点与存在的争议;三是商业判断规则在美国得以适用的基础及与我国的比较,并据此提出建议。

基于代理成本理论,公司在正常经营与组织形式变更时,董事均对股东负有信义义务,信义义务包括忠实义务和勤勉义务。股东派生诉讼则是确保信义义务能够实现的保障机制。因此,商业判断规则在上述三大机制中都得以适用,目的在于免除或者限制董事违反勤勉义务需要承担的责任。

判断董事是否履行了勤勉义务,需要从董事是否诚信行事、是否照顾公司最佳利益、是否在掌握充分信息的基础上予以决策等三个方面判断。商业判断规则假设董事符合三大要素要求,但允许反证。同时,商业判断规则还强调“信赖推定”,即允许董事在进行决策时信赖他人提供的信息或者建议,但对于董事十分了解、熟悉的事项则不能仅凭“信赖推定”予以免责。

商业判断规则具有以下特点:一是判例法规则而非成文法规则,并且目前美国理论界和实务界还没有将商业判断规则予以成文化的打算。二是契合过失责任的判断标准,即除了董事故意损害公司股东利益需要承担责任外,对于过失是否也需要承担责任,如果是,需要符合重大过失还是普通过失,当前仅适用于重大过失,且符合侵权法上重大过失的判断标准。三是免责事由需要基于诚信行事。主要是董事义务的分类除忠实义务、勤勉义务外,是否还包括诚信义务;商业判断规则是否需要绝对化,即取消勤勉义务的规定,将勤勉义务交由股东投票制度和市场机制进行约束。四是区分实质性审查与程序性审查,通说认为商业判断规则包括两个部分,实质性审查决定董事行为是否符合勤勉的要求,程序性审查决定举证责任分配问题。

当然,商业判断规则在美国也存在争议。一是是否涉及重复陈述。商业判断规则是推定董事行为符合勤勉标准,其实质内容与勤勉义务内容基本相同,因此是否是重复陈述存在争议。二是适用范围宽还是窄,即商业判断规则的性质是行为标准还是检视行为的标准,前者是第一性的,后者是第二性的,且后者的适用范围较窄。三是商业判断规则假设的真正含义,如果商业判断规则涉及重复陈述的话,那么其特殊性只是程序中的举证责任分配问题。四是高级管理人是否适用商业判断规则。

商业判断规则在美国得以适用的基础有四个方面,但我国尚不具备这样的基础:

一是理论基础方面,美国有健全的信义法与信义义务体系;同时在股东董事高管之间实现权利分配与制衡,这在州法层面主要是通过高级管理人、董事、股东之间的权力分配和越权原则予以约束,在联邦层面主要是通过投票权征集规则予以约束;同时,美国不像大陆法系采用构成要件导向,英美主要采用效果目的导向。

二是市场实践方面,美国是董事会中心主义,且有完善的职业经理人市场,但我国是股东会中心主义,董事会是否独立于大股东、实际控制人存在疑问,我国国有企业还有自身的特点,如所有者缺位等。

三是研究范式方面,美国芝加哥学派的兴起提升了经济学分析范式在公司法分析中的核心地位,但我国尚未将经济学分析全面引入法学分析框架内。

四是司法体系方面,即司法判例能否起到造法的作用,我国司法判例目前只有指导作用,尚没有造法作用。

综上,公司法不宜规定商业判断规则,而是要从信义义务、董事会中心主义、权力分配等方面夯实引入商业判断规则的基础,民二庭法官会议纪要或民商事审判工作会议纪要则可以规定商业判断规则作为司法裁判思路。


 


(本部分由杨光编辑整理)



高桂林(首都经济贸易大学法学院教授):

谢谢杨光博士。下面有请民生证券股份有限公司财务总监、首席风险官,熊雷鸣总监发言。


熊雷鸣(民生证券股份有限公司财务总监、首席风险官):

谢谢主持人,谢谢刘教授给我们提供这样一个学习的机会。呃,我们搞企业是讲经营效率的,所以我想就三点谈谈自己的想法。首先关于制度这方面,第一个是现在我们对使用《公司法》来明确集团公司的法律地位,规范集团公司的行为,划定其行为边界有非常现实和迫切的需要。那么现在,整个集团公司有1130多万家。上市公司中3700多家是包含了两家以上的法人的,这个占比就已经非常高了。

那么另外一方面呢,曾经,特别是去年以来,发生了很多触目惊心的案件,这个大家都很清楚,而这些案件和大股东控股,股东关联交易控股密切有关。在这些情况里,如果说高管层,财务总监不清楚这些关联交易和股东占款,我觉得是不可能的。如果说审计事务所的会计不知情,我觉得也是不可能的,他一定是知情的。但是为什么这种情况还持续了这么长时间?这个事情还一直在发展到最后实在是盖不住了。我相信如果去年没有去杠杆的话,这个案子还是可能会一直被掩盖下去?为什么出现这个情况?这里我觉得大家可以认真思考一下。另外一个就是从处罚方面讲一下,当然现在也有一些处罚,比如对上市公司的一些与案件相关的会计师和高管的处罚,但这种处罚对上市公司的那些小股东的权利的保护有没有实质性的意义?其实大家也可以进行思考,这个具体我就不展开了,但是就是在目前这个阶段,我认为我们的《公司法》要对集团公司的法律地位,行为边界这作出明确的规定。

现在主要是要解决两个矛盾两个问题。其一,解决集团化控制的法律障碍。从科斯的交易费用理论来看,公司集团成立的目的是为了通过内部交易费用低于外部,从而实现资源整合和规模经济;但现行法律将集团中各主体认定为独立法人,独立法人间需按照公司法、证券法等法律要求决策和经营,这实际否定了集团组织设立的经济效率这一目的。其二,解决集团化经营中,各主体间权利人权益保障问题。母公司股东与其权利人、子公司股东与其权利人的利益保障可以通过现有公司法解决。实际集团化经营中矛盾突出的主要是因母公司统一管控,从而侵占或侵害下属子公司权利人权益,引发母公司股东与下属子公司权利人或子公司股东与其他子公司权利人之间的矛盾。

第三个思考就是这个公司集团制度设计的一个基本的思路和框架。包括:第一要通过立法形式明确企业集团的法律地位。第二是明确公司集团、控制公司、从属公司的权利与义务。第三是完善中小股东保护措施及法律救济体系。总的来说,就是在企业集团实现优化资源配置、规模效益的同时,对其应该承担的对内和对外的法律责任进行明确的规定,最终通过一系列的组织程序、权利义务认定,实现公司集团作为一个整体以及集团与其内部支配成员之间的权责利的问题。希望通过公司集团法律制度设计的探索,能有利于公司集团经济体竞争力的整体提升,并能为社会经济发展与转型带来积极意义。

综上我认为,适时调整现行公司法的立法理念以及相关限制条款,既是现阶段市场经济发展的必然要求,亦有利于公司集团这一经济体竞争力的整体提升,并为社会经济发展与转型带来积极意义。最后也要感谢俊海老师的安排,让我当最后一个单元的主持。谢谢大家。


 



(三)与谈环节 

王丹(国家市场监管总局登记注册局注册指导处处长):

感谢桂林教授,虽然今天已经很晚了,还是要感谢俊海老师的安排,让我来主持最后一个单元。我特别同意桂林教授的说法,我们这个单元虽然是最后一个单元,但是也很重要,而且从几个发言人的安排来看,我们也看到了俊海老师的良苦用心。几位发言人的题目基本上涵盖了公司法修订的各个方面,我们的郭老师、金博士后、杨研究院在公司治理制度方面做了一些分享,还有我们的楼老师关于有限责任公司司法解散制度的研究,最后还有我们的熊总监关于特殊的市场主体——公司集团的制度设计。话不多说,接下来我们来听一听三位与谈嘉宾的精彩点评,首先我们有请中国人民大学法学院副院长杨东教授进行点评,大家欢迎!


 


杨东(中国人民大学法学院副院长、教授):

非常感谢,非常荣幸能够再次参加我们这个资本市场法治年会。我记得从2007年开始,这个活动就在俊海老师的领导之下开始进行,这是居功至伟啊,我也是深表敬意和钦佩。这么多年来,真的是不忘初心,坚持使命。我觉得这个应该也是为人民大学这样一所双一流大学中的一流学科的发展做出了巨大贡献,为此我表示衷心的感谢。第二个阶段的两位老师,王丹和熊总他们两位提到的问题,我觉得都非常重要。由于时间关系我就不展开了。这让我想到了我们中国《公司法》的修改。我记得当年日本每过好几年就修改《公司法》一次,效率非常高,我们中国《公司法》修改的话相对来说有点缓慢。当时日本就提出现代化《公司法》的一个方向,那么我觉得中国这一次能不能借助新的大环境,就是说数字经济、人工智能这样一个社会的到来,包括对区块链技术的研究,包括我提出的监管科技。那么在《公司法》当中,设计得可以更加原则性,一些具体条款的话,就由相关部门来具体实施。另外的话,还有一些纠纷解决,包括集团诉讼,包括股东代表诉讼等等问题,通过一些技术的手段来解决纠纷,来更好地实现股东的权利保护和公平的价值。我觉得可以从技术角度来弥补《公司法》修改的不足,形成一个法律修改和技术架构的双重体系,使得中国《公司法》的体系更加具有现代化,能够和其他国家的公司更加平等地交流。我就简短地作这样一个点评,谢谢大家。


 


李鲜花(延边大学法学院副教授):

谢谢刘俊海老师给我这样一个学习交流的机会,非常感激。因为我坐在您的后面,总是看见你频频地点头,然后不断地记录,我就感觉非常地敬佩。然后听完今天各位的发言给我了很多的启发,我觉得都是在我们的立法和司法当中非常重要的焦点性的的一些问题。有一些概念我听的时候会自己偷偷百度一下,然后发现是独创性的一个观点,听了以后也是比较有收获。

然后几个发言人的这个题目当中其实我最感兴趣的就是股东平等原则,因为我自己的博士论文写的是类别股,其中也是涉及到股东平等原则。金博士也是韩国人是吧?我觉得非常的厉害,用中文做这样的发表,也给我们展示了很多的,韩国关于股东平等原则的内容。那我自己的观点是,股东平等原则在我们平时的制度当中其实有很多的设计,比如说我刚才说的类别股,还有金博士论文当中写的是股权的回购。所以我觉得股东平等原则是非常值得去研究的,这样的一个问题,我以前做博士论文研究的时候,看到很多的韩国和日本的论文,但是最近很少看到国内的学者去研究股东平等原则。然后最近看到这个题目,发现了刘俊海老师在这次的论坛当中也把它作为一个题目列出来,我觉得非常的赞同,也认为应该对这样的一个理论需要做更为深入的研究。然后还有一个看法就是,在论文当中也涉及到了,股东平等原则在司法审判当中的适用问题。股东平等原则在我们国家现在的司法实践当中,其实作为一个司法审判标准的情形应该是比较少,但是日本、韩国的一些案例中就运用到了这样的一个股东平等原则。所以我觉得在今后的研究当中,能不能对国外的一些相关的司法案例做一个前提性的研究,为以后我们国家的司法实践当中出现的一些问题,做一个前期的研究。这是我的一点观点,谢谢各位。


 


马荣丽(兰州大学法学院讲师):

首先我想表达一个感谢,非常有幸可以来参会。主要也是想借这个机会跟学界,还有咱们的各位老师,专家学者来进行学习。之前我出来参会机会比较少,然后只能是在各位大咖的著作上看到各位老师的名字,没有亲眼见到各位老师的风采。今天,我觉得不仅领略到了各位专家学者的风范,而且也收获了很多干货。因为时间限制,我想谈一下,一个是关于股权平等原则。咱们刚刚谈到这个问题时,我就想起刘老师曾经也说过,股东平等的精神强调的是,不论是我们说到的大股东还是小股东,不论是国有的还是民营的股东,不仅是自然人股东还是法人股东,不论是散户股东还是机构股东,其实他都是平等的投资者。刘老师有句话我印象特别深刻,他就说,一定要把任何一家企业,打造成所有股东的财富中心,而不只是某一个控制股东或者是实际控制人的一个财富中心,然后这点觉得特别的印象深刻,也很赞成。这是一个问题,第二个问题就是简单说一下我们单元的郭靖祎老师的文章,然后它里头的主要的一个观点其实就提到了现在的《公司法》和《破产法》对于董事申请破产的义务都没有作一个规定,那么就可以尝试来通过解释的方法,对《公司法》和破产法的现有的董事的信义义务来做一个解释,然后把董事的申请破产的义务来植入到相关的法律规范之中。对于这个问题,应该说解决上还是有些困难,但是所有的同仁和专家都是在做不断的探索,这个也是让我特别感动的。所以最后,我想说,我今天从各位老师们的研究和思考当中获得了很大的收获,然后非常感谢大家。



(本部分由周振翀编辑整理)




三、闭幕式 19: 00-19: 30


闭幕致辞:刘俊海(中国人民大学法学院教授)


刘俊海(中国人民大学法学院教授、商法研究所所长):

谢谢大家坚持到现在晚上七点多。我刚才数了一下,会场内还有50多位参会嘉宾。从早晨八点半到现在会议开了近11个小时,大家辛苦了。再次感谢各位主持人、发言人、评议嘉宾。今天的参会者有来自立法机关、证券监管部门、法院系统、国资监管部门以及市场监管部门的一线专家,他们其实每天也在研究我们学者所研究的前沿问题,也有来自高校和研究机构的公司法理论专家。无论是学者,还是一线工作者都有各自关注的视角,都是为了推进我国公司法的现代化,提高我国公司法的国际竞争力。

我今天都在全神贯注地倾听各位的精彩演讲与点评。每位嘉宾的发言让我都有拨云见日、顿开茅塞之感。大家今天探讨《公司法》修改主题时既有宏观层面高屋建瓴的立法理念阐发,也有微观层面精益求精的法律规范设计;既有从立法论角度提出的睿智见解,也有从解释论角度进行的创新诠释。我们主办此次论坛的主要目的就是想为公司法职业共同体搭建一个相互交流、相互切磋、共享信息、消除分歧、凝聚共识、推进公司良法善治的学术平台。虽然存在不少观点交锋,但总体来看,学术共识更多。

我们都认为,公司是市场经济的核心细胞,是经济增长、科技创新、民富国强、社会和谐的发动机,是稳就业、稳金融、稳外贸、稳外资、稳投资、稳预期的压舱石。为推进公司法现代化,加强产权保护工作,弘扬企业家精神,助推实体经济发展,深化供给侧结构性改革,改善制度供给结构,提高制度供给质量,打造投资者及利益相关者友好型的法治化营商环境,必须积极稳妥地推进公司法修改,具有重大现实意义。

公司法的历史不能忘记。大家都充分肯定了现行公司法在推动国有企业改革与民营经济发展、促进资本市场成长、保障放管服的具体措施的落地生根等方面发挥的积极作用。大家也都认为,公司法修改要围绕贯彻落实十九届四中全会精神,坚持目标导向和问题导向相结合的立法理念,致力于营造稳定、公平、透明、可预期的法治化营商环境,不断增强我国公司法在吸引外资、留住内资方面的全球竞争力。新公司法要针对《外商投资法》生效、现行外资三法废止以后的新情况,扩大公司法的包容度与开放度,推动外商投资企业积极稳妥地纳入公司法调整轨道。新公司法既要继续推进国有企业公司制改革,也要提升民营企业治理水平,并为上市公司治理转型升级提供制度保障。

我们都建议新《公司法》既要继续弘扬股权文化、打造中小股东友好型的公司法,也要按照堵疏结合、兴利除弊的理念,规范控制股东和实际控制人的控制权行使,还要打造绿色公司法,推动公司承担社会责任。要丰富股东平等原则的内涵与外延,既要对双层股权结构采取包容审慎的态度,也要严格预防创始控制股东滥用表决权与控制权损害中小股东权利。新公司法要切实维护交易安全,打造债权人友好型的公司法,有效预防与救济注册资本认缴制的滥用。要确立公司集团制度,及时有效应对当前市场经济公司集团化趋势的新挑战。要规范关联交易行为,强化控制股东与关联人的信托义务,保护公司集团中子公司的小股东与债权人的利益免遭不法侵害。要打通公司法作为实体法与程序法之间的法律部门藩篱,在新公司法中适度充实程序性法律规范,确保公司法的可操作性。

共享思想的相聚总是短暂的。再次感谢各位的拨冗莅临及精彩观点。各位都是我学习的榜样。以后欢迎大家常来做客。期待明年我们再相聚。谢谢大家!



(本部分由杨光编辑整理)





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