한국에서 유학하다
2019年中国资本市场法治论坛会议实录(中)
来源:中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/gg/t/?id=36425 | 作者:人大民商法西安班 | 发布时间: 2019-12-24 | 15212 次浏览 | 分享到:
地点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅



2019年中国资本市场法治论坛会议实录(中)



下午段  

时间:13: 30-19: 30

地点:中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅


一、第二单元:13: 30-14: 50


主持人:徐孟洲(中国人民大学法学院教授)

曹守晔(中国审判理论研究会民专委副主任)


发言人(每人8分钟以内)

1. 汤  欣(清华大学法学院教授)

发言题目:证券集团诉讼相关问题

2. 朱羿锟(暨南大学法学院/知识产权学院院长、教授)

发言题目:社会资本视阈下公司治理规则重塑

3. 于  莹(吉林大学法学院教授)

发言题目: 机构投资者与我国差异化股权制度的适应性发展

4. 高富平(华东政法大学法律学院教授)

发言题目:数据资本化可行路径

5. 周剑龙(日本独协大学教授)

发言题目:日本法上经营判断原则之构建

6. 张世君(首都经济贸易大学法学院院长、教授)

发言题目:公司董事义务在破产法中的扩张与缩限


与谈人(每人5分钟以内)

1. 邢会强(中央财经大学法学院教授)

2. 李东方(中国政法大学民商经济法学院教授)

3. 姚海放(中国人民大学法学院副教授)



(一)第二单元自由讨论(10分钟)

曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

很高兴能够与中国人民大学著名经济法教授徐孟洲老师共同主持2019年中国资本市场法治论坛第二单元。“公司法修改中公司类型、公司治理与股权保护的制度创新”主题鲜明,值此民法典编纂、公司法修改之际,研讨很及时,非常有理论意义和实践意义。抛砖引玉,个人浅见有三:(1)公司类型要增加。在1992-1993年《公司法》制定的时候,当时我建议公司类型在制度供给上尽可能多几样,其中我提出了两合制,但是最后两合公司没有采纳;2004-2005年修改公司法,根据审判实践中公司对外担保出现的担保滥用和循环担保问题,我提出从程序上适当限制公司法定代表人担保权利,大家看到的就是现行公司法第16条。现在遍地公司集团,公司法是否应当有所回应?(2)公司治理与股权保护,要坚持新的发展理念。国家负有营造良好营商环境的责任,公司也应担当一定社会责任和。通过公司法修改推动高质量发展。特别要强化贯彻绿色发展理念,加快推动形成绿色发展方式。公司法是组织法,公司在资本市场中怎么样发挥它的作用?采用什么样的方式?这对我们经济发展是不是高质量,关系重大。(3)完善社会主义市场经济体制,必须加强资本市场基础制度建设。公司是资本市场的细胞,公司法修改,特别需要完善公司治理方面的基础制度。要关注影子高管的规制和电子商务公司特别的义务、互联网公司保护个人信息维护信息安全的义务,区别于传统线下公司,他们应该增加一些什么义务?譬如消费者权益保护、防止污染和生态文明,增加他们的义务,既是国家治理、市场治理、公司治理现代化的要求,也是他们自身长远发展的需要。

公司治理完善值得研究问题,譬如公司的监事实践中发挥的作用如何?特别是国有企业的监事、公司的独立董事,谁来派效果最好、最有用?股东权益要保护,消费者权益也要维护,集体诉讼制度如何建立,在什么领域、多大范围探索适用?完善公司退出机制,健全破产启动制度,增加董事、监事等公司高管及时申请破产的义务。

本单元安排6位发言人,下面有请第一位发言人,清华大学法学院著名的商法教授汤欣就“证券集团诉讼相关问题”提出高见,大家欢迎!


 



(二)发言环节 

汤欣(清华大学法学院教授):

谢谢曹老师,也特别感谢徐老师,因为徐老师是我多年以前在人民大学上学时候的老师。非常感谢俊海教授和中国人民大学商法研究所的邀请,让我有机会能够重回母校来跟各位专家来做一个交流。

我已向会议提交了一篇论文,其题目是“财务造假案件中的投资者赔偿:监管介入还是民事诉讼?”,那么该论文已经在论文集里边,实际上我不打算就用这个时间来重复,只讲其中核心的观点。我个人认为:由监管机构来负责证券市场上的行政执法,无疑会有专业化和高效率的优势。但是考虑到尤其是在财务造假事件,中国的很多案件中的法律适用是相当复杂的,由监管机构或其建立的投资者保护机构,如果由其全面来接管投资者损失的填补工作,将会面临裁判争议解决的专业性不足、人力和资源配备有限和程序规定不够完备等严峻问题的挑战。所以个人认为:对于先行赔付制度,如果按照证监会原来的想法,强制性地在证券公司、保荐机构或者是在主承销商这个范围内推出的话,那么恐怕是要认真做检讨和思考的。

但是我今天要讲的话题实际上是更适合于在下午的环节,是关于“中国式的证券集团诉讼”这样一个问题。因为这是非常有争议,而且有很多研究和探讨价值的问题。

大家都知道集团诉讼是英美法国家的产物,它是指允许多个原告针对同一被告的多个的索赔的请求,能够在同一诉讼程序当中得到解决。那么在这样的一个过程当中,有代表原告、集团成员,还有原告证人等等组成部分,前提是集团成员和代表原告的诉求具有同类的法律和事实问题。那么集团诉讼结果不管是好是坏,作为集团的成员都要受到他的约束,包括不得以同一案由再次起诉,这是既判力的问题。

那么集团诉讼制度起源于英国衡平法院的规则,传到美国以后,尤其是在1966年的联邦民事诉讼规则里边生根发芽,并且成为当地民事诉讼法上主要的群体性诉讼机制。在当代美国一些受到广泛关注的社会争议事件当中,尤其是作为大规模损害赔偿的民事救济渠道,集团诉讼扮演了关键性的角色。那么尤其是近来美国证券市场投资者针对财务造假等上市公司违法行为所提出来的集团诉讼,也就是证券集团诉讼已经成为当地最为重要的集团诉讼的类别,因为在美国集团诉讼是非常具有争议的,支持它的人把它作为能够解除股东苦难的闪闪发光的骑士。那么反对它的人认为他是祸害社会、祸害市场的科学怪人似的魔鬼。

虽然在学术方面很多争议,但是我们看到美国在一系列立法中发挥集团诉讼的功能,并节制它的弊端。这种情况下,最新数据表明,到目前为止,2018年和2019年的美国数据表明,集团诉讼仍然是美国市场上当仁不让的、最为重要的投资者保护的工具。

最新的统计研究表明,截止到2019年6月30号为止,集团诉讼在近年来没有下跌,反而是从数量到金额方面都还是稳定的,甚至在10年内的一个区间里边处于一个高位。我们一方面需要打造活跃的证券市场,一方面需要打造公正的监管机构和高效的行政执法体制,同时还需要建立能够对市场违法行为的受害投资者进行合法和充分赔偿的机制。在这个方面,应该说中国的证券法从1999年的立法之初就规定要对包含财务造假在内的虚假陈述行为的受害投资者进行民事赔偿。在2005年立法修改的时候,还进一步补充了对于内幕交易和操纵市场行为的受害投资者进行赔偿的现有规定。

但是目前实证研究表明,我国虚假陈述类案件的提起率仍然低下,反映出的问题主要是投资者对于民事赔偿机制的信心不足,而背后的深层次原因,除了一些地方法院在投资者案件的立案、审理、判决和执行的各个环节尚未表现出应有的主观能动性之外,还包含现有的诉讼机制,还不能提供给受害投资者强有力的诉讼工具。尤其是《民事诉讼法》第53条所规定的,当事人在起诉时人数确定的代表的诉讼和第54条规定的起诉时人数不确定的代表人诉讼,在实践当中应用是非常少的,后者基本上没有。同时我们也看到,近期在市场上刚刚推出的一些机制,比如说最高法院支持中国证监会主导的非讼调解,还有我自己对之持一种谨慎态度的先行赔付。在司法实践当中还有试图通过支持诉讼、示范判决等方式,想要拓宽投资者索赔的司法路径,这些救济措施在实践当中的有效性需要观察,尤其是包括科创板的司法保障文件,包括最高法院刚刚推出的《九民纪要》里边,对于《民事诉讼法》第54条所说起诉当事人数不确定的代表人诉讼,也开始要进行破冰之旅。但是这样的一些新的尝试,我认为在A股市场有这么庞大的公众投资者,散户投资者其中的比例非常高的情形下,特别是当下市场正在试水证券发行的注册制,并酝酿在科创板之外的其他版块来推广,应为投资者来提供充分的权利保障和救济。在未来可见的时间内,都将是证券市场发展和法治建设当中的头等大事。那么我们先不论更有争议的内幕交易和操纵市场等类别的案件,但是在财务造假类的违法行为造成损失时,这种情况下除了争议调解,除了赔偿基金等证监会正在实践或者是打算推出的机制以外,还应为投资者提供包括单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼,乃至于集团诉讼在内的司法索赔的渠道,形成路径之间的相互补充和良性竞争,这是完善投资者保护制度可以尝试的政策安排。

那么我们认为探索建立具有中国特色的集体诉讼制度,一方面可以保留美国式的默示加入和明示退出的机制,法律将人数众多的原告投资者拟制为诉讼的集团,此时保持沉默的投资者,均要被视为集团的成员,受到未来的裁判或者是和解结果的约束,而主动明确退出的投资者则不作为集团成员,有权自行寻求其他的救济渠道。

具体操作当中,在确定股票发行的虚假陈述行为以后,可以通过成熟的电子化的交易系统来查明相关投资者持股和交易的信息,在经过庭审程序后计算应予赔偿的金额。在被告履行裁决或者和解协议,或者经过执行程序、提取赔偿金额后存入专户,然后直接对投资者进行分配,法院也可以将赔付的款项交由投资者保护机构来提存,由该机构通过证券交易结算系统来向上诉的投资者或者是和解当中取得和解赔偿金的投资者来进行二次的分配。这是一个稍微具体一点的设想。市场上集团诉讼机制还有其他的一些要点环节,还需要逐一谨慎论证。

我在此提出一些建议。第一点,在立法上,最根本的做法是在民事诉讼法第53条与第54条之后增加条文,也就是说在现有的民事诉讼法的代表人诉讼之外,来专门设置特别的独立的集体诉讼的机制,这是一种办法。那么除了证券市场之外,在反垄断、大规模的其他侵权、环境保护、产品质量等等的一系列的法律当中,都可以来尝试建立这种制度,但是目前来讲可能时机最为成熟的,也是需要我们迫切来考虑的,是在证券法修改的时候来增设条款,规定专门性的集团诉讼机制。如果说要考虑设置集团诉讼的证券市场机制,那么事实上对于我们在证券民事侵权当中一直争论的所谓法院前置程序,我觉得是可以考虑来保留的,做一个收口作用。同时需要来试点律师民事诉讼调查令的制度。第二点,原告及其律师在试点的制度上可以暂时规定,由监管机构设立的投资者保护机构作为首席原告,那么由他来承担诉讼费用,负责聘请和监督原告律师。这是出于控制诉讼,避免滥诉的考虑,由这样的机构来选择案件起诉,选用律师,并决定律师的服务费用,可以防止原告律师受到诉讼酬金的过度激励,以致发生滥诉或者选择性的起诉大公司的现象。但从另外一个方面来讲,在试点的中后期,是需要考虑把首席原告的范围适当扩大,包括合法设立的自律组织和公益机构,甚至探讨符合资格的机构投资者来担任首席原告的可能性,同时持续严格控制原告律师收取服务费的总额。第三点,在被告方面,被告应不限于是上市公司,包括造假上市公司本身,而是应该把诉讼的被告指向负有责任的上市公司董事、监事、高级管理人员和背后的控股股东和实际控制人,这一点来说是非常关键。法院应当在诉讼当中扮演重要的角色,包括在案件的受理、通知、集团的判定、庭审、判决、和解、律师费裁定的各个主要的环节扮演重要的作用。

因为时间的有限,我这个文章已经在《中国金融》上发表,也欢迎大家来批评指正,感谢。


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

汤欣教授就证券集团诉讼发表了非常精彩的演讲,下面有请暨南大学朱羿锟教授发表演讲,来给我们把公司治理规则重塑一下。羿锟教授是双面院长,法学院、知识产权学院。大家欢迎!


朱羿锟(暨南大学法学院/知识产权学院院长、教授):

谢谢本次论坛的邀请并给予发言请教大家的机会,借这个机会我想表达的核心观点就是,控制者除了控股,社会资本乃是放大和强化其控制力的重要资源。公司治理架构的设计,不能缺少社会资本这个维度,仅有控股维度的制度设计注定是不全面的。下面我谈三个观点。

第一,何以需要引入社会资本控制分析框架?

伯利与米恩斯提出的两权分离(所有权vs控制权)分析范式,是从股权极度分散的上市公司治理程式中提炼得出的。而公共性特质与代理成本之理论生成,阐释了股东对公司失控之原因,经营者则基于法定权力并以董事会之形式实际控制上市公司。与此相异,La Porta R.等学者通过分析世界范围内股权集中的公司治理结构,发现终极股东的存在与由此生发之两权偏离(控制权vs现金流权),是终极股东与中小股东产生利益冲突(控制权私利)的根本动因。而我国资本市场中“一股独大”与股权分散现象并存,第一大股东多处于相对控股地位,中小股东持股比例则极为分散。兼之经营者控制语境下的两权分离,从我国国企改革进程中立法须解决的问题,异化为法治亟待促成之“目的”,“使得公司治理结构单一、内部机构职权固定、强行规定过多”。公司权力固定分配模式多源于股东同质化的传统公司法假设,经由(按股行权)的股权控制模式,最终形成以董事义务划一性为基础的内部治理(权责利)结构。准此,若将传统产权理论视阈下,依照产权分配与法律(尤以《公司法》为主)规定所获得的权利一致(同股同权、按股行权)以股权控制概括,那么在社会资本理论勃兴背景下,类型化的社会网络连带关系无疑会对股权控制理论造成冲击。以金字塔控股协议为例,其一方面削弱了依循股权控制思路建构之法定信息披露制度的规制作用,另一方面又在隐蔽终极股东与代理成本的基础上,使终极股东仅以少数股权即可控制上市公司,并实现控制权私利的剥夺。仅以股权控制建构的公司治理制度,无法对“一股独大”、“连锁董事”以及“隧道行为”等现象做出适切解释;而大股东与高管的败德行为,亦难于理解而又无法规制。是故,须明确控制公司治理结构的基础是股权,但控制权的生成与运行仍受其他因素影响;引入社会资本控制的分析框架,是以非正式制度蕴含的社会资本要素,阙补由股权资本要素形塑的正式制度之不足,从“股权控制”与“社会资本控制”交织适用的视角,为上市公司内部复杂且动态的治理难题,以及关涉利益相关者的权责利配置问题提供妥帖的规制路径。

第二,何以不足——股权控制分析框架解释力之缺漏

股权控制分析框架将过多目光聚集于公司权力在股东会、董事会与经理层三者间的静态分配,其假设股东以股权与表决制度形成“股东层-董事会-经理层”的控制链条,通过对域内政治模式之粗糙模仿,实现在公司治理结构中的权力切割与交互制衡。在权力分配之权重上,则进一步存在着偏重于股东会、董事会,以及二者“同等”并重等观点。但股权控制的最大问题在于,一方面先验地假设董事、经理经营决策时仅受理性因素影响,忽略董事可能因为互惠、群体思维和群体偏向而偏离公司与股东最佳利益“航向”。另一方面则无视公司治理主体间可能存在的社会网络连带关系对两权偏离(控制权vs现金流权)之影响,隐蔽了实际控制人基于控制权私利采取的剥夺行为,减损公司与其他利益相关者的财产价值。例如在宝万之争中,以王石为领导的管理团队仅持有少量股份,却能实现对万科的实际控制,股权控制显然难以对这一“内部人控制”在前述两个侧面做出合理解释。

由于缺乏对社会资本控制的认识,股权控制所依系之“同股同权、按股行权”框架下,面对实际控制人主导的私利剥夺行为决策,依循现行《公司法》仅能施以“不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的规制策略,往往难以发挥保障公司与利益相关者之实效。有学者以实际控制人的自利性并购为分析对象,发现尽管形式违法的私利剥夺行为因监管制度完善而几无发生可能,但通过合法形式包装的自利性并购,由于缺乏对社会资本控制要素的考量,仅凭股权链条分析,存在结构复杂而表征合法之分析悖论,难以被现行法律规范涵摄和监管,因而形成隐蔽之利益输送。

第三,何以可能——社会资本控制分析框架之功能发挥。

将目光转回社会资本控制分析框架,首先须明确社会资本之定义。当前对社会资本之概念界定主要从功能着手,指社会结构中某些能够促进个体产生联系、进而协同完成特定行动的因素。资源要素和制度要素是分析社会资本的两个侧面,前者认为社会资本是一种资源,强调处于社会结构中的个体,都会通过与他人之必要社会联系而获取稀缺资源;后者则认为社会资本是一种社会网络连带关系,基础是能够影响个体互动交流、互动的信任机制与非正式规则等制度要素。结合东方文化背景下的宗族权威与差序结构,公司治理语境中的社会资本,应指受正式制度/非正式制度影响,因而能够直接/间接实现实际控制人控制公司意图的社会网络连带关系。

在股权控制分析框架之下,强调股东按照《公司法》等正式制度赋予的“股权”,在“同股同权、按股行权”思路下控制公司。其控制有效性要求控制链条简单、清晰,是立足于正式法律规范基础上的显性控制。在隐性控制结构下,则难于通过股权链条回溯发掘实际控制人,对私利剥夺行为无法准确界分各主体间的法律关系,相应之依系于股权控制分析框架建构的正式法律规范体系难以发挥规制实效。而在社会资本控制分析框架下,通过考察利益相关主体缠绕的社会资源与个人社会网络连带关系(例如家庭宗族权威、上下隶属关系及情感性关系),揭示公司权力在股东会、董事会与经理层之间可能存在的真实分配格局,进而厘清公司治理结构中的真实控制者和控制结构,辨明控制权与现金流权的偏离度,在此基础上结合股权控制建构的基础法律制度,妥善分配各主体的权力、义务与应承担之责任。

承上,在股权控制与社会资本控制交织作用的公司治理结构之下,无疑应紧紧抓住实际控制人这一“关键少数”来铺陈立法、司法上的规制路径。具体而言,首先在立法理念上,须明确公司治理主体的行动并非仅仅遵循“经济人”假设,其间恰恰可能还夹杂着众多的“社会人”和“复杂人”属性。例如董事因“董董相护”而累积的“结构性偏见”,即是一种契合心理学与行为经济学的非理性因素影响下的主动选择,这种结构性偏见因隐蔽性与欺骗性而具有更大危害性。在立法技术上,当前理性范式的股权控制分析框架之下,《公司法》将剩余控制权分配给股东会,将决策控制权分配给董事会,将经营控股权分配给经理层,并建构了涵盖忠实义务与勤勉义务的信义义务规则体系,目的是保证董事与经理层的决策经营行为以公司利益最大化为之。但信义义务的二元界分无法对“社会人”“复杂人”假设下的情感性行为施以规制(徇情决策导致的结构性偏见以及社会资本控制形成的情感交互行动),因而在未来公司法的修改中,应在信义义务规则体系中增添诚信义务,以基于实质合理性转化的客观诚信标准对利益相关者的情感性偏见行为予以揭破,以诚信义务规范个人社会连带网络关系中的行为交互和资源交换,兼及股权控制与社会资本控制缠绕着的经济因素、关系因素和情感因素,从理性与非理性的双重维度,基于公司治理面临的内部环境与外部环境、正式制度与非正式制度等不同维度,于治理过程均衡中对私利剥夺行为予以规制。在司法规制上,近期Tesla股东Richard Tornetta起诉CEO马斯克的薪酬诉讼案,无疑能提供一些有益的思路。特拉华州法院Joseph Slights法官驳回被告马斯克请求的原因,即在于认定董事会受到相对控股股东马斯克(持股22.1%)的影响而不独立。这种影响并非源于股权控制形成的显性拘束,而是因马斯克个人社会连带网络关系牵连而形成的资源获取、情谊交互等隐性控制,且这种隐性控制无法因股东会的多数决而涤清,尽管此时马斯克并不具有股权上的绝对控制优势。基于个人社会资本而形成的显性与隐性双重控制,使得股东会和董事会都难以证明其自身的独立性,因而不能援引商事判断规则,只能适用整体公平原则,并以此驳回被告马斯克的请求。以此观之,即使是股权分散的美国资本市场,在判断公司治理结构中的真实控制图景时,基于个人社会网络连带关系为基础的社会资本控制,亦为一个关键且不可或缺的考量因素而受到法院之重视。准此,我国司法审判中,针对可能存在的社会资本控制情形,亦须结合实际情况,在尊重股权控制的基础上,给予适当考虑和妥帖规制。

 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢羿锟教授精彩的演讲,虽然没有完全展开,但仍然是他的真知灼见。如果说汤欣教授从程序上探讨了集团诉讼问题,那么朱羿锟教授就是从实质内容上探索了公司治理问题。集团诉讼和集体诉讼是什么样的关系?对这个问题有兴趣的建议研究一下。我一直支持实务部门积极探索集团诉讼、集体诉讼,但是理论研究的专家们准备好了吗?为它们研究出方案了吗?下面有请吉林大学法学院的于莹教授,她的发言题目是《机构投资者与我国差异化股权制度的适应性发展》。有请!


于莹(吉林大学法学院教授):

谢谢曹老师,也感谢俊海老师邀请我。正好就借这个机会把我最近写的一篇文章跟各位老师汇报一下,然后希望各位老师能够给我提点宝贵的意见,进而有利于我做进一步的修改。文章还是一个草稿,但容我先跟大家做一个汇报。

我先说我为什么要写这个问题?主要的考虑是这几个问题。第一个是,我们国家的证券市场是散户居多,是散户市场,所以在很早以前证监会就力推要发扬机构投资者在证券市场中的作用。在科创板上市的时候,证监会主席又说了一遍,就是说要大力引进机构投资者,但是唯一一个实行差异化表决权,也就是咱们说的双重股权结构的公司,在中国目前只有在科创板才能够进行。在当时我就想两个制度目标,第一个就是差异化表决权,也就是我们所说的双重股权结构。双重股权结构实际上是想加大创始股东的对公司的控制权。而第二个就是引进机构投资者。这实际上有两个目的,第一个就是希望稳定证券市场,第二个就是改善公司治理结构。那么这样两个目标,现在看就可能是矛盾的。怎么样能够实现这两个目标的和谐统一?就是换句话说,如果我们的法律和政策的法律法规的目标,两个目标实际上是冲突的,到底它能不能够实现?我们带着这样的疑惑展开了这样一个研究。

首先,我们考察了美国的上市公司采取了双重股权结构的例子,我们统计了从1980年到2018年的数据。我们就发现最开始的时候,虽然允许有双重股权结构,但是几乎没有公司采取双重股权结构,就像我们现在虽然科创板已经允许采用双重股权结构,但是目前为止只有一家公司设立的是双重股权结构,所以这个也是我们的疑惑点。接下来,数据表明,在2015年的时候,数据表示在1980年到2018年中,在科技类与非科技类上市公司中,科技类上市公司采取双重股权结构是呈一个波浪形的,那么很多的时候,机构投资者协会是强力反对这种双重股权结构的。那么这些上市公司当中有没有采用差异化股权结构?这样一些公司当中有没有机构投资者的身影?我们做了一个数据分析,发现比较著名的这些公司里头都有机构投资者的身影。为什么机构投资者愿意放弃他们对公司的控制权?这是我们研究的,我们在此引入了一个概念,叫消极机构投资者。消极机构投资者是不愿意参与公司治理的,发现参与公司治理的社会成本太高。

接下来我们对差异化股权结构,以及机构投资者的价值做了分析,主要是包括两个,第一个就是在一定程度上可以缓解代理成本的问题。实际上有很多人是不愿意行使表决权的,当他不愿意行使表决权的时候,在美国的公司法当中,我们有投票权征集等制度,而把股权结构固定下来,实际上对公司治理是有好处的。另外,创始人的专业知识能够为实行差异化股权结构的公司提供最佳的决策。接下来就是一个问题,美国采取差异化股权结构,也没有吸引机构投资者,机构投资者的身影还是比较少,而我们国家虽然现在科创板允许采取差异化股权结构,但是到目前为止只有一家是采取差异化股权结构,那么原因是什么?怎么样能够把这样一个在制度上加以完善,能够吸引机构投资者?为什么上市公司不去采纳这样一种公司治理结构?他们肯定就是担心没有办法吸引投资者。并且,在科创板上市公司当中,实际上引入机构投资者更有必要,因为在科创板上市公司当中,信息披露问题更突出,因为无论是在信息披露上,还是在利润上,还是在注册制这种情况下,如果不引入机构投资者的话,恐怕对中小投资者利益的保护会成为一个更大的问题。

回到我接下来要探讨的问题,怎样在制度层面上完善公司治理,在制度层面上吸引机构投资者参与到这种差异化表决权安排中来?对此,我们提了三点建议,第一点建议:他没有控制权,就加强它的监督权,来强化机构投资者的地位。在董事选举当中,你可以采取你原来章程规定的那种表决权方式,但是在监事会和独立董事的选举当中,应该是回归到股票、股权,甚至是把投票权更多的赋予普通投资者,这当然就包括机构投资者。

第二点,就是完善差异化股权结构的退出机制,就是要建立“打破规则”。实际上,采用差异化股权结构的成本,一部分源自于作为监督机制的公司控制权市场的低效。差异化股权结构能够有效防御敌意收购,几乎不可能发生控制权变更,因此缺乏威胁的管理层会降低对股东的责任感。我们国家到目前为止没有,实际上就是说,什么时候能从差异化股权结构退回到普通的股权结构?采用一个硬性的标准,好像也不符合确定性和效率对于公司治理的要求。但是怎样把打破规则引入到我们国家?这是我们提的第二点建议。

第三点,就是加强对高权重投票权股东违法违规行为的追责力度。现在科创板上市规则当中,对持有高权重投票权股东的不当行为惩处力度较弱。在低权重投票权股东对公司缺乏实质性控制的情境下,其难以维护自身合法利益,因此需要政府提供有力的法律保障。

这就是我们整个论文的整体思路,谢谢各位老师!


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢于莹教授精彩的演讲。我对前面三位也做一些差异化的处理,我披露一下于莹老师的一点隐私,她的学生给她起了个外号,称她为“白净美”老师,我觉得也有道理,晶莹剔透、白白净净。假如大家接受“白净美”老师这个昵称,那么下面我们还有一位讲者,他叫“高富帅的弟弟”,高富平,华东政法大学教授。他的题目是《数据资本化可行路径》,大家欢迎!


高富平(华东政法大学法律学院教授):

谢谢俊海教授邀请我过来,就这个话题做一个交流。上午听了很多教授对公司法的解读,公司法的宗旨是为了股东财产利益的最大化,也是为了保护产权。今天有幸到我们公司法这个圈子里做一个交流,我非常高兴。我今天的主题是《数据资本化可行路径》。

近这几年中国资本市场很热,所谓的轻资产公司很多,大家算一算这些轻资产公司最重要的资产是什么?其实就是数据,只是我们现在用的是流量,用的是用户数来评价这些公司的资本,而不是用数据。因为数据资本化、资产化现在确实是有一定的障碍的。

我在这里稍微的把财产演进做了一个我自己的梳理,就是农业社会、工业社会到数据社会。农业社会的最主要的是土地,那么到了工业社会,我觉得最主要的是知识产权,最主要的知识产权在人,在2014年的时候我就开始研究数据财产。实际上我在研究数据财产是始于2000年,也就是说我在研究传统的有形财产的同时,其实也一直在关注无形财产,其中就包括信息。为什么数据会成为财产?那么最主要的就是改变人类社会的“三化”,就是网络化、数据化和智能化。网络化,大家知道是互联网,刚开始只有互联网,到后来又有物联网。现在我们进入万物互联的时代,那无时无处不在的网络,导致一个什么结果?我们每一个人的行为,所有的行为都被记录下来,每一个组织的行为也被记录下来,我们的自然天性也被记录下来,汽车的运行轨迹也被记录下来,只要你是动的,甚至不动的,都能够被数字化,也就是形成了数据化的资源,这些数据是在过去是不存在的。

通过网络设施生产出来的数据是过去是不存在的,而这些数据现在可以被挖掘出来,然后这种数据挖掘就会被包装成人工智能。所以我们今天人工智能是应用到社会的各个领域。实际上今天我们讲的数据大致有两类,刚才我讲的是网络设施、机器生产出的数据,我重点讲的是机器生产出来的数据,就是网络设施自动产生的数据。

现在人工智能的出现,提供了知识和智慧生产的另外一条路径。为什么今天人工智能会这么的强大和普及?是因为数据。数据是人工智能的原料,这个人工智能无非是算法加知识图谱的一个运用,人工智能这个东西它是在整个人类社会的个性活动当中应用的,不仅在每一个组织,而且在国家决策里面都能应用的。所以数据经济实际上就是以数据这样一种流动资源的再利用为基础的,而人工智能是它的最主要的实现方式。

从12年开始,国家有各种各样的概念,什么数字经济、数据经济、大数据战略等等,讲的所有的这些东西,其实核心还是一个数据驱动,数据被人工智能利用成为一种普遍资源。我讲的数据经济实际上分两个层面,从企业的角度来讲,数据经济意味着什么?数据经济意味着数据是企业决策的基础。这个数据从哪来?从企业本身来,那企业数据怎么来?是从你的系统中。原来我们做这个企业各种系统,基本上是模块化的,是不连通的。但是在未来的数据社会,它一定是互相连通的。数据之间会形成无缝隙的连接,数据可以被不断地拼接成各种各样的满足不同决策目的的载体,再用它去做人工智能的分析,所以它对于整个数据有一个非常高的要求。我们把这个要求叫做数据化转型。

在国家层面要解决什么问题?是数据流动的问题。为什么每一个企业的数据都是有限的?我想用一家企业的数据,你也想用我的数据,这就叫做数据的社会化利用、市场化利用。但是,数据的流动,需要有产权的安排。所以我把这个数据经济理解为数据的资源化、资产化、资本化。以此作为前提,然后分享、流通、利用,然后支撑智能分析,这才是数据经济的核心。

这里展示了我的一个基本的看法,数据流动的问题实际上是包括两块,第一块是原始数据,各种传感器、智能设备产生的数据,这个数据需要匹配到描述特定对象的一个数据集,于是首先就有了原始数据到数据集的一种流动,因为数据要不断地匹配,才产生不同的价值,而越匹配它的价值就越高,所以,这里有了第一次流动,那么数据集是干什么的?数据集是用来支撑决策,用来达成不同的决策目的、满足不同的人工智能分析的需要的。这个数据又被提供给需要数据的人,这又产生第二次流动,这些流动都是属于原始数据的流动,而不属于我们现在所有研究数据资产或者数据财产的人讲的“加工后的数据”。当然我也承认数据集也需要加工,但是加工后他仍然是原始数据,因为满足人工智能分析的要求的数据,必须能够关联到特定的对象,必须能够不断地去结合、匹配,所以两个层次的流动都是属于原始数据的,然后再以此支撑各种各样的数据分析、智能分析,也就是人工智能。

这大致就是我所描述的数据经济的核心。接下来,需要构建数据经济的基本秩序,就是需要赋权,如何解决赋权的问题?最近国内也有不少的文章,我也做了一些研究,这次俊海教授把我的两篇文章附到论文集里面,我的想法是这样的,我构筑了数据的生产理论、流通理论、然后是智能化分析、利用理论和控制理论,就用这四个理论来构筑一个数据的产权。我们没有办法去移植原来的物权法的思路,就是说一个人对一个客体具有排他的支配权,这样一个产权制度无法移植到我们的数据上,因为数据要不断的流动,数据的边界也没办法分清楚,所以我们要建构一个新的基于实时控制的一套的权利体系。这套权利体系实际上就在我的心目当中,你能控制你就有权利,你不能控制你就没有权利,法律要做的事情并不是要赋权,可能更重要的是怎样把数据要开放出来,然后去限权的问题。所以我的一个基本的看法就是,对于数据财产,首先要给它赋权,权利要有正当性,法律上首先要解决正当性的问题。我认为劳动是一切财富正当性最重要的来源。数据不是天然的,数据是生产出来的,那么没有网络设施,就没有数据,没有软件,也没有数据。当然在人和机器的互动当中,尤其是我们上网的过程中,有一个合作的问题,或者说交互的问题,那是另外一个概念。但是劳动的确是所有数据取得的基础。除了劳动之外,如果是通过合法买卖取得数据,可不可以作为财产的基础?我想界定一个数据控制权,也就是说数据控制者先有权利。那么什么叫做数据控制权?而不叫数据排查的权利?是因为你控制数据,你不能够对数据建立一个排他的支配权,但是你可以控制别人的行为,也就是说防范别人滥用或者盗取你的数据,或者不经你的允许使用你的数据。

所以我认为,我们对于产权的研究一定要有一个范式转变,从原来的对于客体物的支配转向对他人的行为的支配,通过一种法律的机制来构筑一个权利,这是最核心的。实际上最核心的就是,你自己可以用,也可以许可他人用,这一点非常类似于商业秘密。有了这样的一个东西之后,就是进入市场怎么评估的问题。我觉得它和一般的财产不一样之处,在于数据上有很多的风险,首先要解决一个合规评估的问题,有了合规评估才有价值评估。我给了一些点,因为时间关系我没有办法去解释这些点。总而言之,首先你要合法地取得控制权。

谢谢大家!


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢富平教授精彩的演讲。在市场经济条件下,数据资本化具有合理性、正当性。因此在互联网大数据、信息化时代下,我们要大力发展数字经济。因此我们富平教授下一步不仅要盯着土地,也要盯着数字,数字也是财产。富平教授讲得非常好,我都赞成。但是有一点,他的提纲上写出来了,就是要保护数据的隐私。但是时间不够了,没讲出来。所以我给他补充一句,数据要共享,必须要保护信息的安全、隐私权,特别要尊重自然人的信息权利,遵守知情同意规则。下面有请不远千里从日本赶来的周剑龙教授,从日本法的角度,给我们做一个经营性的判断,构建经营判断规则。大家欢迎!


周剑龙(日本独协大学教授):

首先得感谢俊海教授邀请我参加本次中国公司法修改论坛,于我而言参加论坛不仅能了解国内立法机关,司法机关和政府相关部门对本次公司法修改的想法,而且也是向国内同仁学习,和国内同仁交流的一次难得的机会。我已经向本次论坛提交了论文,也做好了PPT,论文的题目是日本法上经营判断原则之构建。由于时间的关系,我的发言将结合本次中国公司法的修改,就如何参考域外法(主要是日本法和德国法)的经验,来构建中国的经营判断原则(亦称商业判断原则,business judgement rule),谈谈看法,和各位分享。不当之处,敬请雅正。

中国公司法于2005年修改之后,在第147条规定董事(还包括监事和高级管理人员)应当遵守法律,行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。勤勉义务也称为注意义务。1993年公司法没有规定勤勉义务,2005年公司法对其加以规定是中国公司法的一大进步。董事对公司负有的忠实义务,公司法第148条规定了具体的情形,比较容易理解和解读。但是,关于勤勉义务,法条里没有任何具体描述。什么是勤勉义务?违反勤勉义务的具体认定标准是什么?这些不但让司法实务机关感到困惑,也让董事与高级管理人员这些公司的经营者感到不安,对自己的经营判断行为是否会被追责没有预期。

经营判断原则可以为我们提供一个判断公司董事等经营者是否违反勤勉义务的认定标准。不光如此,该原则对培育企业家精神,保障公司经营者的自由裁量权至关重要。众所周知,经营判断原则的基本内容可以概括为公司经营本身存有风险,因此有必要给予公司经营者广泛的自由裁量权,即使经营者的经营判断有误给公司造成了损害,但在一定的条件下,公司经营者的经营判断不构成违反勤勉义务,不应被追究损害赔偿责任。经营判断原则起源于美国19世纪的判例法,历经100多年的发展,已成为保障公司经营者行使自由裁量权的重要法理。当今,许多国家纷纷借鉴美国判例法,确立符合自己国情的经营判断原则。

例如,日本通过判例法理的确立方式构建了日本版本的经营判断原则。具体来讲,2010年日本最高法院对阿潘曼数普控股公司(Apamanshop Holdings Co., Ltd)股东代表诉讼案件所作出的判决(最高裁判所2010年7月22日判决,载『金融商事判例』第1353号,2010年,第26页)中明确了经营判断原则的适用要件。即,一是董事所作出的决定(判断)是属于公司经营上的决定(判断),二是作出此决定(判断)的过程要具有合理性,没有明显的不合理之处,三是同样此决定(判断)的内容本身要具有合理性,没有明显的不合理之处。

20世纪70年代,日本就有商法学者开始关注和介绍美国法上的经营判断原则。90年代前期特别是日本泡沫经济破灭之后,许多公司特别是大公司的经营者成了股东代表诉讼的被告,股东代表诉讼案件增多,许多商法学者把经营判断原则的作为研究对象。这些研究主要通过解释论就如何处理善管注意义务和经营判断原则的关系,或者说如何导入经营判断的原则提出许多建设性的观点。在日本有关公司诉讼的案件里,追究董事对公司或者对第三人的损害赔偿责任的案件是历来比较多的。在以往的判例当中就公司经营者的经营行为是否违反善管注意义务时所使用的言辞是,如果董事没有过失的话,那么该经营行为属于“经营裁量的范围之内”的事项,不违反善管注意义务。这样的判决言辞给人的感觉还是较为笼统的。大量的股东代表诉讼案件的出现促使法院要摆脱判决言辞笼统的局面,采用经营判断原则的思维,明确该原则的适用标准。无疑,经营判断原则的相关学说对促成这一改变的作用是功不可没。经过多年积累的大量下级法院判例中,逐步形成了经营判断原则的适用要件。在此基础上,日本最高法院明确了上述的经营判断原则的适用要件。

日本1899年继受德国法,制定商法典,引进公司法律制度以来,其公司法制在不断的演进中。这种演进不仅通过修改法律,而且还通过判例法理的构建。例如,2005年制定的公司法,2014年经过了一次大的修改之后,于今年本月(即12月)新的公司法修改草案在国会又获得通过。公司法律人格否认的法理,经营判断原则等等相关公司判例法理的构建同样推动了公司法制的演进。

德国于2005年修改股份法(Aktiengezets),通过立法形式引进了经营判断原则。德国股份法第93条第1款规定董事如果是依据适当的信息为了公司的利益慎重地作出了作为企业家应该作的决定,则不承担违反义务的责任。其实,作为德国联邦最高法院的联邦普通法院(Bundergerichtshof, BGH)在1997年对ARAG/Garmenbeck案件作出判决(BGHZ 135,244)中就肯定了经营判断原则。

在中国如何引进经营判断原则?初步考虑有四种引进方式,即通过立法,司法解释,指导性案例或者全国法院民商事工作会议纪要的方式。在这四种引进方式当中,立法的方式可能是最为适当的方式。公司法,民法总则对公司法律人格否认的法理的法条化提供了先例。这次公司法的修改也为在中国引进经营判断原则提供了难得的契机。

谢谢大家!


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢周剑龙教授,构建了经营判断三原则。这一点对于司法实务部门,我想也有参考起借鉴作用。法院审理民商事案件,特别是商事案件,除了查证事实、寻找法律、利益衡量,我觉得对于当事人所从事的行为,特别是商事行为,从经营上,它的行为性质上来判断,也是有好处的。下面还有首都经济贸易大学法学院院长张世君教授,就公司董事业务在破产法中的扩张与缩限给大家演讲。一方面扩张,一方面要限缩,这好像有点矛盾。我们大家听一听他的精彩演讲,看看矛盾还是不矛盾,大家欢迎!


张世君(首都经济贸易大学法学院院长、教授):

感谢刘俊海老师的邀请,谢谢主持人。在我国商法学界,特别是公司法学界,我们对公司董事义务的研究,更多是集中在公司正常经营状态下。但是对于公司进入破产程序以后,董事义务是否存在以及出现什么样的变化,关注不是很多。我由于自己的专业领域主要是破产法,所以这个问题做了一点点自己的思考。经过研究我个人认为在进入破产程序以后,公司董事义务是继续存在的。

我把它概括成两个方面,第一个方面,破产程序或者说破产法的发展跟历史上的破产法早已经不可同日而语了。历史上的破产法或者说破产程序,主要的是清算,通过对债务人财产的概括分配,对债权人进行公平的清偿,债务人注销登记退出市场。但是现代破产法的发展早已经是融清算、和解、重整于一体的一种广义的破产程序。那么特别是破产重整程序的出现,使得破产法跟传统意义上的破产法有很大的不同。在破产重整程序当中,债务人的董监高,我们叫广义的管理人员,是可以继续留任的。那么以我国破产法规定为例,破产程序开始以后,经债务人申请,实际上就是董监高的申请,经人民法院的批准,债务人是可以自行管理企业和营业。自行管理意味着企业的董事监事或者说高级管理人员会继续留任,那么留任的话叫履职,履职的话董事义务会必然存在。

这是我讲的一个方面,那么就不讨论重整程序。我们从另一个方面只说清算程序的话,我个人经过研究,我觉得董事义务也是存在。因为董事义务是跟董事的身份、董事的职务行为密切相关的。那么进入清算程序以后,董事职务的影响不会很快被消除。董事会继续的占有公司的账册、文件、文书、账户,很多破产程序的推进,包括工作的完成,需要董事的积极的配合,所以没有他们的协助,很多工作是无法进行下去的。那么这些配合协助的义务是什么义务?是不是董事义务?我觉得从这两个方面来看,董事义务客观存在于破产清算程序当中,应该是一个不争的事实。但是由于此时毕竟进入破产程序了,他和公司在正常经营状态下还是有很大的不同。

我个人经过研究之后,认为此时的公司董事义务应具有两个态势,即刚才曹老师说的两个矛盾的态势,一个是扩张一个限缩,那么扩张是什么?就是为了配合或者说契合破产程序进行,可能会新出现一些董事义务。当然这些新出现的董事义务是原先的忠实义务和注意义务的新的表现,还是说在忠实和注意义务之外的一种新的义务,我现在还正在思考之中。比如说公司董事的破产申请义务是什么义务?刚才我看到宁波大学的郭靖祎老师也专门写文章讨论这个问题,我看完之后觉得收获很大。那么缩限指的是什么?指的是原先的忠实义务和注意义务,他具体的履行的方式、程度、范围,可能会在破产程序中出现一些弱化。以注意义务为例,在正常经营状态下,注意就可能是全面的一个注意。你要具备相应的技能,你要勤勉地行使,你要小心谨慎,但是进入破产程序之后,可能主要的注意义务就体现为一种配合和协助,那么这个时候他履行范围、履行的方式和程度是不是会出现弱化,似乎没有那么必要再积极地履行你的注意义务,只需要尽职尽责起到配合和协助,包括卸任之后保守相应的秘密等等,这方面的义务是不是就足够了?这就是我所理解的一种缩限。

这两个方面一个强调种类的增加,一个强调的是具体义务履行方式的变化,所以我认为用这样一对范畴来指代它倒也并不矛盾,这是我讲的第二个问题。基于这种董事义务继续的存在与变化,我个人感到就是在我们下一轮公司法和破产法的修改过程当中,可能这个问题就要进行统一的考虑和处理。比如说关于公司董事的破产申请义务,在我国的公司法上和破产法上都只字未提,但是从比较法的视角来看,有些国外的立法对这个是有明确规定的。我们下一步修改公司法的时候,我觉得是不是可以在公司法中增加一个条款,当公司濒临破产倒闭的时候,公司董事他是最先知道或者最能发现情况,如果课以他这样一个义务的话,及早地进入破产程序,那么是不是更加有利于债权人利益的保护,更加能避免财产的浪费?这是我所对这个问题的一点浅见。当然在破产法修改过程当中,要不要对于它在破产状态下的这种忠实义务和注意义务进行进一步的细化,以及实现破产法和公司法之间的配合和协调,我觉得是可以继续思考的问题。我原本是想着手写一篇文章,但是暂时没有完成,所以先把我的一点浅见带过来,请大家批评指正,谢谢大家。


 


(本部分由黄晓明编辑整理)


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢世君教授就董事义务在破产法当中的扩张与限缩做了精彩的演讲。我完全赞成他讲的观点,特别是在破产法当中,有一些义务是应当规定的,而没有规定。下一次破产法修改当中,我建议增加的,特别是不仅是董事,包括其他的高管,在破产程序启动方面,一旦这个企业变成了僵尸企业,一旦达到实质上的破产条件,我个人觉得应当把义务放到公司高管,特别是公司法定代表人。当然有的说它实质上的公司法定代表人在章程上看不见了,因为他为了避免最高法院把他列为老赖,现在他都到登记部门变更了,真正的代表人退出隐身了,他就弄一个临时工。临时工本来就不怎么坐飞机,他也很少出差。因此我想下一步也要研究对策。一开始我说题目里这个扩张和限缩是不是矛盾的呢?刚才世君教授做了很好的解释。刚才6位发言人说得都非常精彩,当然这得益于我们的主办方,中国人民大学商法研究所,特别是咱们的所长俊海教授的合理安排。徐孟洲老师和我是最好的搭档。当时民法经济法大论战的时候,我们俩吵得最热烈,但是没有结仇,结下了友谊。他是经济法,我是民法,他是大经济法叫纵横统一说,纵的也是我经济法的,横的还是我经济法的。我说我是大民法,我既包括商法,又包括经济法。但今天在俊海教授安排下,我们俩非常友好和谐地坐到一起了,感谢咱们在座的,本来中午这一会是大家最容易犯困的时候,我仔细考察了每一位咱们的专家和老师、学生,发现只有眨眼的,没有瞌睡的。下面按照安排还有5位与谈人,要对刚才几位的发言做点评。我就征求他们意见,我说你们谁先发言?他们说谁有钱谁先发言,后来我一看姓钱的没来,自动放弃。那么谁强谁发言,行吗?大家欢迎中央财经大学邢会强,虽然名字没钱,但是他学校有钱。大家欢迎!



(三)与谈环节

邢会强(中央财经大学法学院教授):

今天让我听到一个重要的观点,沈贵明老师说公司法是投资者保护法,它和证券化在最后的价值宗旨上是完全统一了。我主要研究证券法,但是对于公司法也有研究,所以我就对汤欣教授的这一篇论文,再加上高富平教授提出的数据问题,发表一些看法,其他的留给两位教授评议。中国式的机制问题,我觉得可以用市场竞争理论来分析。我们很难说有任何一种互动的方式或者形式,有百利没有一弊,关键是当前的问题是什么?如果大家都愿意去做,我们就有集团诉讼,但后来发现在大数据的条件下起诉非常踊跃,一个虚假陈述的背后有2000万诉讼个跟着,这个时候再鼓励诉讼,可能不合时宜。示范性判决很好,我选择了一个示范性判决,如果作出后被告不服上诉到高院,高院会不会觉得好不容易选了一个示范性判决,我一定要维持,这样是否足够公正?我觉得这些都是值得我们深思的。各种形式都应当允许它存在,法律都提供这样的清单,由实践去试,根据司法政策不断地调整,看当前阶段有哪种最好。不要妄下一个结论,我们就用这一种,其他的我就不提供,我觉得这不应当是我们法律所做的一个选择。

对于数据,高老师是数据的先行者,他的研究是很多的。数据权属问题一直是我们学界研究的难点。有四种观点,有人说数据属于收集者,有人说数据属于公有,的确,哪种观点都有一定的道理,在当前条件下都无法说服对方。但是高老师所说的控制者有权给我很大的启发。但是,我觉得当前的问题是,这个数据控制太强势,我们到了人大必须刷脸才能进入,飞机、高铁,必须刷脸进写字楼。我们目前所有的理论,就是将这些问题意识带到这个数据权属的研究中,让他怎样更好的维护我们个人的利益,使得这种反对权能够有效,如果我有opt-out的机制,我能不opt-in。如果我们能够在理论中顺便带入这样的问题意识,我觉得可能会更好一点。高老师的其他一系列文章对这些问题一定有研究,所以不当之处请多批评,谢谢。


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

谢谢邢会强教授,本来中央财经大学是很强势的,财大气粗。人家都说他有钱,他说他没钱,我估计他是怕刘俊海教授提出赞助请求。这次会议的经费,我听说早就凑够了,没有问题。下面还有几位与谈人,中国大学民商经济法学院教授李东方,有请,大家欢迎。


李东方(中国政法大学民商经济法学院教授):

好,谢谢主持人。我参加会议,做主持人的概率要高一点,做与谈人的概率要低一点。我不是说我做主持人怎么样,是说我做主持人,经常要求点评人或与谈人,不要自说自话,要围绕主讲嘉宾的话来发言。今天从上午到现在基本上都是这种风格,与谈人有针对性地和发言人形成一个互动,也是一种以文会友、与谈会友、点评会友、思想交锋。特殊情况下实在没得点的,就自说自话。我就依序来,刚才我们一共是六个嘉宾,每个都给我们很多启示,我就讲最大的启示。

第一个是汤欣教授,他给我最大的启示是,在投资者保护过程当中,五种形式,诉讼、代表诉讼、集体诉讼、集团诉讼、还有调解。那么前四种应该说都是通过一种裁判的方法,当然证券集团诉讼我们国家现在没有,汤欣教授给我们介绍了日本、美国的情况,还有一些数据上的分析,让我们了解了很多信息,这也同时给我们一个很重要的启示:你不能说,你是搞实体法的,就不熟悉程序法。

第二个是朱羿锟教授,朱教授给我最大的启示就是,对于社会资本的逻辑,我们的关注实际上是不够的。他今天给了我一个新的思考,以前我没有社会资本这样一个概念,所谓社会资本是在这个股本之外,某种程度上对资本多数决原则有一定的冲击力。

第三个是于莹教授,于莹教授说的是机构投资者差异化表决,包括它的对赌,我觉得相当有启发意义。不光是机构投资者,很多投资者他就是要获利,表决不表决是无所谓的,但是某种情况下它可能就需要转换形式。所以于莹教授在这个方面给我们提出了很好的一个问题。以往我关注的主要是一股多决,就像同仁堂,如果有51%的股权,就行使51%的表决权,他觉得这个不合算,他要行使60%、甚至70%的表决权。现在这个角度可能更多的是从机构投资者不行使表决权这种情况来看。我觉得也是激发我很多的思考。

第四位是高富平教授,今天高老师的主题叫数据资本化可行路径,听了很受启发。中国政法大学5月份刚刚成立了法商大数据研究中心,我是负责人,希望你来专门讲大数据的财产属性。今天您特别讲到的数据资产,它的正当性,劳动是一切财产权正当性的基础,说得太好了,当然买卖也可以合法取得。还有包括数据如何入市,首先是合规的入市,合规入市前提下才可以进行价值评估,给人很多启发。

周剑龙教授远道而来,对你表示感谢。其实第147条我也很关注,我是搞经济法的,我们把企业与公司法作为一个重中之重来考虑,所以我对147条我感觉到善管义务,注意义务,这个太笼统了,就是给法官的自由裁量权太大了,不容易掌握,那么您今天把日本的情况给我们做了一个介绍,还包括德国。我们现在有多种立法的形式,司法解释、判例,现在还有一个重要的形式,就是会议纪要,这几种我们都可以吸收,所以我觉得这个问题也正是我所关注的。

最后一位是张世君教授,他说的是公司董事在破产法中的扩张与限缩。的确我们公司法学者关注的更多的是正常状态下的董事义务,包括我们刚才讲的第147条,对于破产状态下、非正常状态下的董事义务关注不够,那么他说的扩张与限缩我都很赞同。

我自己还有一个思想。史际春教授上午的话给我很大的启示,他说国有企业要制衡,国有企业现在事实上它是在董事会内部进行制衡,也就是说外部董事多于执行董事,但是大家看一下我们公司法没有外部董事这样一个字眼。从2005年至今,外部董事实际上在国企里面是大量的存在的,但在公司法上没有地位,我们公司法学的书也很少提及,所以我后来写书的时候,我就把这个内容写上去了。因为在座的好多都会参加到立法建议里头去。国有企业虽然可以用我们公司法,但是它特殊的制度是不够的,至少应该把外部董事制度写入立法,谢谢。


 


曹守晔(武汉大学特聘教授,中国审判理论研究会民专委副主任,最高人民法院前高级法官、研究室一级巡视员):

好,谢谢!谢谢东方教授精彩的点评,我主要是看拿时间表的学生早就出示了。我是按时间站起来的,我倒是听还没听够。东方教授是名主持,下次你要安排他做主持的,因为我抢了他一个词,他就“耿耿于怀”。下面有请中国人民大学法学院副教授姚海放做点评,大家欢迎!


姚海放(中国人民大学法学院副教授):

谢谢各位老师。结合这个主题来讲的话,我们早上讲的是一些公司法修改当中的理念和宏观性的问题,但是早上讲的过程当中,我个人感觉大部分还是一个工业时代的公司法,这样的一些规则和它的具体适用问题。

下午我看到,我们这个时代,在原有的资金或者说是实物,或者说是土地使用权、知识产权来进行出资的这样一种资本制度,以及包括在新经济影响之下,公司治理中所产生的一系列的变化,实际上就会引发公司法的更新换代。所以说这次我们公司法的修改,应该是一个老瓶装新酒,不要再局限于那些我们过去说的问题。其实有很多,比方说早上讲的股东名册和工商登记之间的关系,可能20年前老师就一直在说这个事儿,证券集团诉讼的事儿,可能也是20年前就一直在说。但是也有一些,比方说我们要有制度自信,文化自信,是不是可以在这次公司法修改的时候能够引领一下潮流。我觉得在所谓新经济时代当中的公司法的修改,“老瓶”的基本框架还是那几个基本面,比方说资本,但是在资本制度之下来讲的话,我们是不是罗列式的去讲那些可以用于出资的财产,还是说像美国的有些州那样,就干脆用“cash, tangible property or intangible property”加上一些若干限制来形成一个概括性的授权?这是一个扩张式的形式。

从治理方面来讲的话,其实最基本的治理是两个层面的问题,第一个是从股东权突破,我们这组的文章当中,比方说朱羿锟教授通过对于原有股权结构下的基于股权关系的控制这样一种制度的反思,提出了一个社会资本概念,还有于莹教授提到的差异化股权安排,实际上也是讲到了股权治理层面上的问题。第二个层面上的问题,就是关于最核心的董事会治理,也就是包括信义义务,包括在破产程序当中的扩张和限缩。那么我们也可以进一步看到,股东会有一些不同的变化或者是分层,包括有财务投资的、有智力投资的,有进行实际控制和经营管理的。对于在新经济条件下,资本和创新之间的控制结构的问题,我觉得可以考虑这样一些方面。另外一个要注意中小股东保护中防欺诈的问题,防欺诈反映在信义义务上面,反映在我们的整个社会的信用体系和信用法制和诚信建设上。最后当然还有罚则的问题,如果控股股东欺诈,他们要承担相应的赔偿责任,赔偿责任实现的形式就是我们的集团诉讼。所以我觉得我们整个六篇演讲应该说把整个面都已经覆盖到了。


 



徐孟洲(中国人民大学法学院教授):

我们曹守晔主持人是个名主持,本来我们都是很困的,我看在座的没有一个打瞌睡的,与我们主持人的精彩的主持有关。总的来讲,我们单元对这次公司法的修改提了很好的意见。这段时间我参加了民法典编纂的研讨会,也参加了财政部的增值税、消费税的立法的研讨会,还参加了这个产品质量法的立法研讨会。今天我们讨论公司法的修改,公司法现在需要密集的立法修改,涵盖很多内容,这为我们学者的研究提供了很多的题材。再次感谢我们六位发言人,三位与谈人,再加上我们精彩的主持人,谢谢大家。


 


(本部分由关宇敏编辑整理)



二、第三单元:14: 50-16: 10


主持人:王晓川(对外经济贸易大学法学院教授)

刘春梅(北京市高级人民法院民二庭副庭长)


发言人(每人8分钟以内)

1. 邓  峰(北京大学法学院教授)

发言题目:展望《公司法》修订:定位、原则和蓝图

2. 王  瑛(中央民族大学法学院教授)

发言题目:从《公司法》的角度看上市公司会计信息披露

3. 郑佳宁(中国政法大学民商经济法学院教授)

发言题目:信义义务的起源、演变与扩张

4. 徐强胜(河南财经政法大学法学研究院院长、教授)

发言题目:中国公司法关于公司信用机制的塑造

5. 赵金龙(河北大学政法学院教授)

发言题目:网络技术影响下我国公司法律制度因应变革建议

6. 张怀岭(西南财经大学法学院副教授)

发言题目:“二元化”公司治理:理论证成与实现路径


与谈人(每人5分钟以内)

1. 吴高臣(首都师范大学政法学院副院长、教授)

2. 张  红(日本国立冈山大学Alumni教授)

3. 吕来明(北京工商大学法学院教授)

4. 张  舫(重庆大学法学院教授)



(一)第三单元自由讨论(10分钟) 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

感谢俊海老师的邀请,时间有限,我先简单讲一下我们单元的一个特点。我们这个单元有六位发言人,也有四位与谈人,从我们发言的题目来看,应该比较契合并且都涵盖了我们论坛的主题,有从公司法修改的理念、原则的角度出发的探讨,还有对具体的规则的探讨,所以我们单元的发言内容应该也是非常丰富的。

我也利用这个机会,稍微讲一两句,我觉得公司法的修改问题主要也是要体现公司法的五大关系问题,就是公司利益平衡问题,包括委托人和, , 受托人之间的关系,包括资本多数决和保护中小股东利益的关系,还有公司有限责任和债权人的利益的保护关系,以及股东利益和社会责任关系,还包括公司的自治和法律规制之间的利益平衡的协调,我觉得在公司法法修改以及大家的发言里面的都会涉及。

另外一个问题就是公司的理念如何引入公司,因为今天上午的一些嘉宾也, 谈到,公司法中的理念和民法中的理念的区别,民法可能比较容易在法条前几条就规定出来,但公司法好像不是特别地敢于明确规定出来,可能更多地是体现在各个具体的条文里面,因为还有很多特例。包括于莹教授谈到的,比如说一票一权和所谓双重股权结构的问题,以及我一直也在关注的股权交换价值的法律保护问题。因为从股权的使用价值来说,各种规定比较多,但现在比较热点的股权的交换价值,包括对股权对赌、股权代持、股权转让的问题,比如有些情况下股权能不能实在具体地分到股权以及形式如何,再比如说涉及到和公司对赌有没有效的问题,实际上很多案例都有涉及,最高法院九民纪要也有谈到股权对赌,这就非常重要。

但是这里还存在一个问题,比如说和公司对赌会涉及到股权回购,公司法第142条谈到除了特例之外股份公司不得回购公司股份,但是在前面的有限公司里面就没有规定,未来要如何处理?我注意到一些文章不太区分有限公司和股份公司股权回购。那么有限公司有没有规定,以及后面对股份公司的规定能否管到前面的有限公司,这个问题是值得探讨的。再比如说公司审计,刘俊海教授也有谈到,查账权能不能覆盖审计?公司股东什么情况下可以要求公司审计?公司审计应该是比查账要全面,司法审定的边界标准也是需要的。

我们是承上启下的一个单元,现在时间有限,我们发挥点作风,限制一下我们发言时间。那么现在我们就请第一位发言人,北京大学法学院的邓峰教授,他的发言题目是《展望<公司法>修订:定位、原则和蓝图》,让我们热烈欢迎。


 



(二)发言环节

邓峰(北京大学法学院教授):

今天很高兴回到母校,我们直奔主题,我今天讲三个层面的问题。

第一个问题是我们如何理解当下公司法的修订背景,我觉得需要深刻地理解中国公司法整个40年的改革的历程。第一个是中国从1979年的中外合资经营企业法开始,不断创造各类新型的组织。我们整个中国改革就是一个新的突破性不断涌现的过程。所以我们公司法商事主体的创造,在其中扮演一个非常重要的角色,所以这是我们理解当下公司法的修订的背景。第二个是在我们现在特定法律体系之下,现在的法律体系的修改太慢。93年的公司法本来是为了服务于国有企业改革而出台的,到了05年的时候,我们在这个基础上没有进行特别大的修改,形成了今天的格局。在这种情况下从05年到现在已经过了将近15年,和任何一个国家公司法的修订速度来讲都是非常缓慢的。所以我们应当把握机会进行一个比较大的修改。第三个是当下我们的改革处在一个关键的时刻,其中一个方面是我们的国际化不断突出,应该考虑到在中国的企业既要走出去又能够让别人走进来的新的环境走向。基于这三个大的背景,公司法的修订任务应该是非常艰巨的。

而我们目前的所有的理论探讨准备,包括近几年我们看到的文章都太琐碎,太技术化,不足以支撑符合我们改革进程,符合我们现代化的发展道路,以及国际化的道路的规则的供给,, 这是我要讲很很重大的一个问题。我提交给会议的文章,其实是我连续两年在财新杂志上发表的一个文章,我希望有更多的企业家站出来,而不只是限于法学界的讨论。实际上可以看到我们在整个的改革的过程当中,法律的人都是在后面做解释,这是一个很重大的问题,应该有前瞻性和国际性。

我讲的第二个问题是公司法应该把它放到整个经济发展,国家发展的大背景之下。公司法不是简单地保护某一个主体,而首先应当是服务于我们的整个改革的历程,我们任何体制在改革的历程当中都可以被变更,都可以被修改,只要能够满足我们经济发展和社会增长以及现代国家治理的需要,所以首先我们应该站在这样一个高度,以公司制度推动经济发展作为第一个标准。第二个标准是保护公司作为社会的合作机制,这是它的第二层的价值。在这两层价值和标准之后,才是具体保护哪一方的主体问题。如果按照LLSV的研究可以看到英美法的公司法,可以在债权人保护上也是最好的,在股东保护上也是最好的,在任何一个价值上都可以实现最好,这些价值之间本身不存在着二选一的冲突问题。觉得二选一或者三选一或者四选一就存在冲突,是因为没有站在一个经济发展的角度来考虑公司法的修改。

第三个问题是我们现在的公司法修订面临着巨大的现实制度的挑战。第一个挑战就是内外资企业的合并,表面上看只是一个制度的废除,但其中所带来的巨大的转轨成本,以及这两类企业,我们借鉴美国法上的说法,在美国公司法理论中,中外合资经营企业叫做member manager corporation,成员管理,实际上是以合同为基础的,而我们的公司法是manager manager corporation。所以这是两类完全不同性质的公司,不能说简单把某个法废掉然后回到我内资公司就可以解决了的问题。所以对于里面的机制如何确立,至少可以说新的公司法必须要满足两个条件,有一类的公司治理是以沟通为基础的,有一类的公司治理是以章程为基础的。我们面临到的第二个挑战就是像华为等中国企业日益出现,中国的企业在不断地走出去,就存在着一个国际间的冲突问题以及合规的问题。所以不是让我们考虑如何迁就现实,在现实生活当中为中国的公司治理不完善,为公司的两权分离不充分,为股东过度控制而辩护。我们应该有一个前瞻性,通过法律的规则去变法,去推动社会的进步。第三个挑战就是我认为我们资本市场要有一个重启,势必要重新考虑资本工具的充分利用与否。

我觉得这是我们面临的三个最重大的挑战,但是我们目前所出现的局面是,当我们日益精细化地解释规则作业的时候,当我们日益法典化的时候,在法典化的过程当中,比如民法总则当中的法人制度,不过是把我们现在很不完善的公司制度做了一个提炼,又成了我们的上位法,它进一步制约着我们推动改革。

所以我想呼吁,我们应该面对这样一个现实,在历史关键时刻,甚至某种意义上可以说存亡之秋,拿出我们这一代人应有的勇气和视野,去面临挑战。我就讲这么多,谢谢。


 


王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢邓峰教授,我们这一环节有点吃亏,但是他很好地掌握了时间。那么下面一个发言人是中央民族大学法学院的王瑛教授,她发言的题目是《从公司法的角度看上市公司会计信息披露》。欢迎王教授。


王瑛(中央民族大学法学院教授):

首先非常感谢刘老师的邀请。

刚才邓老师我们不要从技术层面,我觉得我的发言应该其实也是完全的技术层面,因为各个老师可能也都有在做独立董事的经历。我有一定的会计背景,所以以会计的身份和法律的身份在做审计委员会的独立董事。作为审计委员会委员拿到手上的实际上是报表,其中我注意到了一个问题,所以在这里借刘老师邀请,我从会计法的角度来谈一谈公司法的修订。

我们在现在的公司法中,第八章确实涉及公司财务和会计,但是实际上大家可能也注意到,它对我们的会计财务报表没有做一个具体的规定。在第145条要求上市公司进行信息披露,但是实际上所有的会计信息披露中百分之八九十的是财务会计报表的信息披露。结合我自己的实践来看在这里就出现了一个问题。

我们作为审计委员会,拿到手上的是报表,但是我们看到的报表只是成型的报表,实际上报表的具体信息我们是看不到的。我曾经找公司索要但公司以保护商业秘密为由拒绝提供。第二个问题是我们还有一个接触就是管理建议书,但是管理建议书也存在公司不愿意提供的问题。我作为审计委员会委员,我们公司法规定的董事义务是推定义务,既然是推定业务,我现在又不能够了解真实的会计信息,这个时候我是不是很冤枉。所以我们总是在谈独立董事是个花瓶,但实际上法律是规定了我们的推定责任的。所以虽然邓老师刚才说要从大的角度不要注重细节,但我认为就公司法这次修订来说应该还是要捋一捋到底应不应该把会计的报表在公司法作出具体规定。其实会计报表主要包括报表的编制人、编制时间、报表构成。报表质量的审查验证与认可,以及财务会计报告的公示。我们现在唯一的规定就是公示,包括半年度报表和年度报表公示时间,但是对于报表的质量以及认可等等一系列问题都没有,只是说到了会计师事务所的聘用是由审计委员会来进行认可,也就是说其实对会计报表根本没有做任何实质性的规定。

我把2008年到2018年这11年间证监会的处罚决定书中对会计信息的违规披露我做了一个统计,排在第1位的就是对于一个程序上的推迟披露会计信息,第2位是关联方以及关联交易违规披露,第3位的是或有事项的违规披露。其实我们今天也有老师讲到了关联方的问题,我们公司法中对关联方只是在附则中对关联方的定义做了一个规定,但是对关联方详细的一些信息以及披露,其实根本就没有做任何规定。但是从11年的处罚情况来看,我们的关联交易信息披露违规主要有三种方式,就是关联交易、关联交易复杂化、关联方名义的解除化。对此大家也非常清楚,比如说第一种方式关联交易的隐形化,往往采取找一个非关联方在中间进行曲线救活,来逃避这种披露和监管的途径。比如第二种方式关联交易复杂法,有意地把关联交易通过中间转换变成非关联交易来故意抬高成本,在实际上混淆了关联交易。还第三种方式就是关联方名义上的解除,解除了实质关联交易。所以我觉得实际上在信息披露违规当中形式是非常之多的,也就是说实际上我们需要在公司法修订中,对于关联交易的信息披露的机制,应该给予一个界定,比如说对它的定义的界定、定价机制的界定,还有它的会计信息披露的时间。还有一个方面就是或有事项,我们在公司法中根本没有规定或有事项,但是或有事项其实和我们的法律和会计是极其相关的。其实或有事项披露给予了公司一个选择权,但是大部分公司,特别在金融公司领域中,都选择了不披露,实际上对公司的未来的影响是非常之大的。比如说我们环境保护领域,比如说紫金矿业的案例,它对环境污染的负债就没有做披露,因为在会计准则里面我们或有事项会计信息分了表内披露和表外披露,但实际上公司其实对会计信息披露是完全选择了一个不充分的铺路。所以我们希望这一次公司法修订里面,第一个,把或有事项的定义界定进去;第二个,它披露的范围到底是什么,还有披露的形式到底是怎么样的。

基于时间关系我就不多讲了,谢谢!


 


王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢王瑛教授的精彩发言,也谢谢刚才邓峰教授的精彩发言。那么我们下面有请中国政法大学民商经济法学院的郑佳宁教授,她发言的题目是《信义义务的起源、演变与扩张》。大家欢迎!


郑佳宁(中国政法大学民商经济法学院教授):

我演讲的题目是信义义务的起源、演变和扩张。

那么信守承诺是公司治理的基石,信义义务是公司治理的功能。信义义务其实既体现了公司的自治,也体现了国家的强制。信义义务在内部是可以通过公司章程、决议等一些文件、合同来落实,在外部又可以转化为国家的强制的义务规范,通过法律责任和诉讼来执行,敦促义务人履行承诺。我们可以看到今天几乎每一讲的演讲,其实都涉及到了信义义务的问题。其实这里有一个非常重要的问题,就是一项义务,它要解决的一个最核心的要素就是它的义务源泉和义务内容是什么,也就是谁向谁为何承担何种义务。本来它是一个很简单的问题,但是由于公司信义义务有一个拍他的体系,就使得这个问题看得比较扑朔迷离。

刚才王瑛老师的感受也有非常大的体会,就是大家在讨论比如说独立董事是否要对公司承担的信义义务,承担的信义义务是对公司还是对股东还是利益相关者,以及承担的是较轻的信义义务,还是更重的信义义务。我是在民法工作了十几年,去年又回到商法领域,我回来之后第一个研究的问题就是这个问题,因为我自己也当了独立董事,也特别关注这个问题。那么在这个问题里面我研究了信义义务的起源,研究学者实一般有的会从汉谟拉比法典来说,有的会说到伊斯兰法、罗马法。那么一般来说公认的所有信义义务制度源头来自英美法系,英国土地法上的用益权制度,指的是将一种土地托付与授信人,使受益人获益的信用关系。在1535年英国就颁布的《用益法》。这个用益权制度下的信义义务,实际上是带有强烈的财产性色彩的,也就是现在财产信托的源起。但是随后在19世纪初,英美法系经历了一场将原本信托领域的义务向代理、合伙和公司推广的过程。在19世纪初,英国判例第一次出现了因为代理人处于受限的状态当中,而赋予其有类似信托的,在合同法上的信义义务的观点。

那么在美国1958年《代理法第二次重述》里面就特别提到了代理人之间既有合意关系,也有信义关系,代理人不只是承诺人,也是授信人。那么《代理法第二次重述》实际上是进一步将信义义务总结为忠实义务和注意义务,就奠定了现在信义义务框架。那么信义义务的另一个重要演变是在组织法上的类推,基本上是平行的。在合伙法上英国有学者也认为,所有合伙成员都是合伙财产的受托人,合伙人在执行事务时,应当为合伙人共同利益,后来英国的《不列颠合伙法》和美国的《统一合伙法》都承认合伙人受托人的地位。区别是美国仅承认合伙人为合伙企业的代理人,英国还承认合伙人是其他合伙人的代理人,这应该是受了特定的学术观点的影响。那么信义义务在公司法中的适用,主要是美国学者主导的,其中有名的学者提出的观点就是公司董事是受托人,他对股东的义务是因为他是为了实现公司的经营而存在,还有为了股东能够获得最大利益而作为,董事是公司的仆从。这个观点对于后续的判例产生了重大影响,法官们普遍认为股东与董事之间为受托人和委托人,董事对股东负有信义义务。

我本来想和李建伟师兄探讨,因为并不是像他所说,所有人都认为股东要对公司负有信义义务,是后来有一个观点支持建伟师兄的观点。这个观点是认为因为公司法人有独立地位,而董事并不是公司财产的法定所有人,因为财产没有转移在董事名下,而且董事又作为委托人有了约束公司的权利,所以后来才有一种观点认为董事与公司之间是特殊的关系,要对公司承担信义义务。其实这就是上午实际春老师说一个理念的差异,要不要对公司的股东的产权进行保护,如果你把它视为一个股东的产权,那么就应该是对股东负有信义义务;如果视为公司的独立财产,那么这应该是对公司的信义义务。

那么信义义务是有一个现代的扩张的,那么在英美法上叫做类推,叫analogy,这是现在信义义务的一个主要扩张方式。在1975年最典型的一个案例就是马萨诸塞州的法官,认为封闭公司中的控股股东对少数股东会负有合伙法上的信义义务,就是上午王涌老师讲的。这次我们几位老师也讲到,在破产法中有信义关系的类推,其实在保险法、证券法、人工智能领域,现在都有信义关系的类推,那么它的类推实际上是存在理论和方法的,主要是有依赖理论、委托理论,核心就在于判断一方对一方的依赖程度,以及一方付授予另一方的权利而授予权益的一方能不能很好的保护自己。那么就回到我们研究信义义务的起源,就回到我刚才说的问题,在中国独立董事是否要负担美国判例法上独立董事的信义义务,在美国肯定是要负担的,因为美国的外部董事的权力是比较大的,而且有的美国学者提出非常激进的观点,认为外部董事是公司聘请的专业顾问,你的信义义务比普通董事还要高。但是我认为在中国不应该赋予独立董事信义义务。第一,我认为公司并不依赖独立董事,很多时候独立董事是最后一个看到文件的,有时候甚至看不到文件;第二我认为独立董事没有很大的权力控制公司,独立董事能够不被公司控制,能够做出独立判断就很不错了;第三,我认为独立董事和公司之间明显独立董事更需要受到保护。

这是我的观点,谢谢大家!


 


王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢郑教授的精彩发言。下面发言的是河南财经政法大学法学研究院院长,徐强胜教授,他发言的题目是《中国公司法关于公司信用机制的塑造》,有请徐强胜教授。


徐强胜(河南财经政法大学法学研究院院长、教授):

谢谢刘俊海老师邀请。

今天给各位老师汇报的是关于公司信用机制的完善问题,那么刚才邓老师也谈到了,在公司法修改中不能总是着眼细枝末节,应当在宏观的视角去讨论问题,我想其中有一点可能就是所谓的信用机制的构造问题。

我的基本观点是这样的,首先,公司的本质是信用,公司法重要的功能在于塑造公司信用。第二点,公司信用主要体现为公司应有的人格与良好的公司治理,其中公司人格的基础是公司资本,最大表征则为董事会的核心地位。 我国现行公司法在建立公司人格及提高公司治理上存在严重不足,公司法的修改应以完善公司信用为主线,强化公司人格,提高公司治理。

我们来看一下对公司信用的重新审视,一般我们谈到公司信用,我国法学界主要是围绕公司的资本或资产,即公司的履约能力进行研究的,但基于资本或资产的公司履约能力只是公司信用中的一小部分内容或表现之一。 事实上,信用是人类经济史上交易或交换的结果,并成为一种受一定规范约束的特定的交易行为或机制,它是交换复杂性的简化,通过复杂性简化,排除了某种行动的可能性:这种行动离开信任是不可能的。我是从这个意义上理解和认识公司信用的,即,公司信用是公司相关利益人之间,因为交易或交换而产生的相互合理期待与确定性后果的合理判断。所以从这个意义上来讲,公司法就是关于公司信用的法律。

关于公司信用的主要就涉及到公司人格、公司治理的问题,这两点和公司信用可以产生非常强的互动连接度。

从公司人格来看,公司是交易的产物,而交易就意味着信用。作为区别于其成员的法人实体,公司实是商品经济发展到一定阶段交易的结果,乃是社会交换的产物,并进而成为交换的主体,而交易就意味着信用。所以,公司本身就是一种信用。 作为信用载体,公司的信用有两方面,即外部信用与内部信用,外部信用是指公司作为独立实体对外交易所应当具备的信用品格;内部信用主要是指股东之间、股东与公司高管之间及公司高管之间因信任产生的效用。我个人认为公司法首先是从塑造公司自身应有的对外信用品格开始的。公司具备五大核心结构特征,即法律人格、有限责任、股份自由转让、董事会结构下的授权经营管理及投资者共享所有权。在这五大特征之中,公司的法律人格与有限责任是最基本的。其中,法律人格的核心要素是公司的“财产独立”,可以说没有财产独立,公司人格本身它是没有意义的。在一定意义上,公司人格的维持或存续的基础在于公司的信用,是公司信用而非其他,使得公司人格不仅仅是一种形式上的,更是实质意义上的,信用使公司具有了生命。

再看公司治理和公司信用之间的关系。公司法关于公司治理的规定主要是规范股东之间、股东与公司、高管之间关系的,其目的是确立它们之间应有的信任,这是一个公司内部信用问题。 可以说从公司设立始到公司清算止,公司法均以明晰公司利害关系人法律关系为己任,确立他们之间及其与公司之间的权利、义务与责任。 对于股东之间,除了充分尊重其意思自治,公司法还明确规定了股东之间的许多法定义务,特别规定了股东之间,不论是大股东对于小股东,还是小股东对于大股东,均相互负有的忠诚义务。 通过这些法定义务的要求,使得本以资本为纽带的公司具有了必要的精神气质。 当然,公司治理涉及方方面面,但其核心是董事会的地位。 可以说正是董事会的产生,正式管理层才使公司真正具有了人格。一般认为公司人格的,来自于所谓的公司财产独立,但是就我所看到的资料,在研究东印度公司的时候认为东印度公司之所以能成为独立的法人,重要是它的管理层能够以公司的意志来从事相应行为,所以从这个意义上来讲董事和董事会在整个公司治理里面最为主要的。所以对于公司治理,无论是股东会中心说,还是经理说,事实上都是以董事会为真正中心的。没有信任,就没有交换。 为使交换顺利进行,法律必须确立有关主体必要的义务,以保证信用。 除了实体上的强制性义务规则,如权力分配性规则、经济结构变更性规则和信义义务规则外,在公司法上非常重要规则就是所谓的程序规则,作为团体的公司尚须通过明确的程序性规则保障公司信用的有效表达。 当然,任何信任都是以基本信息的掌握为基础的。所以,在规范作为团体的公司中,公司法的一个重要功能是确保公司基本信息及涉及广大投资者(包括股东和债权人)基本利益的信息的透明与确定,这一点我想给对我们公司法的修改可以说是非常重要的。信用意味着担当,而担当是以清晰的责任来保证的,实际上我们的公司法里面涉及到责任的部分问题是非常大的,包括保护中小股东的问题也需要解决。

当然了,公司法关于公司信用还涉及到很多问题,因为时间关系我就报告到这里,谢谢各位!

 


王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢徐教授精彩发言。下午大家比较困,我们这个单元虽然不太幽默,但是我们通过限制发言时间来让大家纠正一下。那么下面一位发言的是河北大学政法学院的赵金龙教授,他发言的题目是《网络技术影响下我国公司法律制度因应变革建议》。有请!


赵金龙(河北大学政法学院教授):

感谢俊海教授给我这个交流和学习的机会。

我所讲的题目大概属于刚才邓峰教授所说的技术性的问题,但是实际上从某种角度来考虑的话,比如说俊海教授所提交的一些论文和所做的演讲当中涉及到的新公司法的使命和设计理念的角度来考虑,我觉得我所讲的题目又是一个比较宏观的问题。因为我所谈的实际上是从一个理念中引发的一系列技术上的公司法修改变动问题。刚才有一些专家教授,包括高富平教授也都谈到数据资本化的问题。我就想到我们现在处于一个什么样的时代的问题,至少在前几年,我们就一直在主张我们进入了信息时代、互联网时代,也就是说互联网信息技术以及现代通信技术已经无孔不入,不管是经济活动还是生活活动,是家庭还是企业,甚至一些政府的公共活动中,信息技术和通信技术都已经完全渗透进去了。

在这样的一个背景下,这样一个环境下,我们的公司法的修改,如果不能做出一个相应的反应,做出一些相应的这种改革的话,我觉得这是一个理念的问题。公司法要现代化,那么什么叫现代化了。我们都已经进入了网络时代,甚至将来要进入人工智能时代、大数据时代,如果这些都不能在法律里面体现出来,怎么叫现代化?我觉得这可能不是一个单纯的技术问题,因为我认为要探讨这个问题的话,他可能更深层次问题就是法理学的一个问题。科学技术和法律到底是一个什么的关系?科学技术发展了,法律会做出什么样的反应?一种是不反应,不改;再一种反应就是做了一些补充规定;再一种反应是要制定推出相对应的新的法律来,从法律变动的历史上都会有这样的一个体现。在我们这个时代,基于互联网技术,对公司来说,对公司经营和管理影响,应该主要是体现在三个方面。

第一个就是对公司的融资,就是对证券发行的影响。可以发现,从互联网技术、现代技术出现以后,证券融资的方式已经发生变化,原来都靠一些间接的方式,现在比如在一些发达国家法律都有规定一些网上直接进行的融投资。再一个就是证券市场的效率大大提高,由于网络技术、互联网技术的这种技术分析的使用,信息非常得多非常得快,从而整个市场的效率都已经大大提高了。不仅是公司领域,包括前些年的阿拉伯之春,涉及社会上一些所谓的革命,包括带引号的民族,在相当程度上都都是网络技术的作用。它已经不再单单只是一个工具,如果再简单只是从形式从工具角度去认识,就无法充分反映实际的生活。再一个就是证券市场投资主体的变更,在没有出现新技术的时候,主体主要是大的投资者,主要是金融领域机构投资者,甚至是金融的巨头;这些先进技术出现之后,因为成本低且速度比较快,中小企业也可以通过网络进入到市场中来,于是资本市场的主体结构已经发生了一个变化。我想这是第一个方面应用和变化。

第二个方面,最突出的影响的就是电子商务,不通过这些通讯技术是实现不了的,电子商务在公司中运用也非常多,我就不详细展开了。

第三个方面,就涉及到公司对投资关系的处理以及公司制度的变化,因为可以看出一些公司数据的发送、报告,甚至是股东行使权利,以及一些权利的公示等等,都已经开始了运用上的现代的技术。从各个国家,从世界比较的范围来看实际应用的情况,最典型的一些国家都已经在他们的立法中,我们说的不是一些规范性文件的层面,而是在法在国家的法律层面早就都有相应的变化和反映。比如说美国在联邦层面SEC电子数据的存储,以及后来的一系列解释令,一些股东权利行使的允许,还包括在公司层面上特拉华州公司法21世纪初就开始立法作出明确的规定。这是美国,日本我想张红教授可能更清楚,日本是把建成世界最先进的IT国家作为一个国家发展的战略,其中最多的措施就是修改法律,就包括了公司法。早在20世纪,日本就在一系列商法修改中作出了承认和相应的规定,包括日本2005年公司法、2014年的公司法,都是一脉相承的,我们国家台湾地区也是这样的。甚至英国也是这样,为什么立法从2016年公司法甚至1985年公司法里面就有相应规定,因为有最根本的理念,就是要保证公司法进入现代化。总的来说,我们从比较来看,世界上其他一些典型的发达国家都是把公司法律制度的IT化现代化规定作为一种制度竞争的优势来看待的,在这样的理念下来修改他们的公司法,所以说我认为这早已经成了一种趋势了。我们国家的公司法修改也应该反映这种情况,所以大家可以在我在向会议提交的论文看到,我提出的具体几个方面一些建议,我就不详细说了,谢谢!


 


王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢赵教授精彩发言。我们最后一个发言人是西南财经大学法学院张怀岭副教授,他的发言题目是《二元化公司治理:理论证成与实现路径》。有请张教授。


张怀岭(西南财经政法大学法学院副教授):

各位前辈,各位同仁,今天给大家分享的一个题目是关于公司二元化治理,研究的背景有几个方面。

第一个背景是一个基本的判断:我们国家的经济,尤其在中美和中欧这样一个国际关系比较紧张的背景下,可能会长时期处于一个下行状态;第二个背景是:在法律制度竞争的背景下讨论二元公司治理,就是想呼吁关注封闭性公司。封闭性公司的问题就是它的治理问题,而公司治理领域主要是要解决三对利益冲突。

虽然说三对利益冲突在不同类型的公司里面都有体现,但是我的基本观点是:在封闭性公司大小股东之间的利益冲突,包括大股东欺压小股东,以及小股东敲诈大股东的利益冲突,是它的治理最严重的一个问题。这是基于对欧盟及其成员国法律改革的参考而求得的。因为从08年开始,欧盟法院通过一系列判决引入一个类似于特拉华州现象这样一个法律制度的竞争。当时德国也好,法国也好、意大利也好,这些传统的欧洲大陆强国,为了抵御英国法的入侵修订了包括德国有限责任公司法在内的一些封闭性公司的类型。那么在欧盟层面,从08年开始到14年,也基于欧盟委员会的动议提出了欧盟私公司,以及2014年关于一人公司立法动议。

我的一个基本逻辑是:由于封闭性公司和开放性公司结构上的不同,那么从而导致二者的治理模式应当不同,封闭性公司更加适合“赋权性治理模式”,而开放性公司更加适合“约束性治理模式”。 另外还有封闭性公司退出机制的问题,因为封闭性公司的股份也好、股权也好,没有一个相对客观的退出机制或者客观的股权价值增长类比。就像夫妻吵架一样,他关系好的时候,效率是非常高的。但是一旦关系不睦,会导致公司治理出现非常大的僵局,从而使一个企业被拖垮。

我们说的封闭性公司,它是我们企业形式里面的一个全能性选手,今天给小微企业做,也可以用大的集团公司来做。基于这样一个结构特征,从而导致我的一个结论——不能够简单复制我们开放性公司里面的这些公司治理的规则,因为他的利益冲突的类型不一样,要进行一些定制。当然这个研究已经在德国和欧盟在内已经开展了,包括马克思、弗兰斯教授这些都有专门的著作来研究它。

最后提几点建议,一是立法上区分开放性公司和封闭性公司治理,二是放松严苛的法定治理结构,三是把大小股东的利益冲突作为法律规制的核心,四是在立法中引入模范章程。好,谢谢大家。


 



(三)与谈环节 

王晓川(对外经济贸易大学法学院教授):

谢谢张教授。那么我们这个发言阶段就结束了,但是我们6位老师的发言都是非常有真知灼见的,但是为了节省大家时间,他们都受了委屈,那么我们也尽量想着时间。我们下一个阶段是评议阶段和自由提问阶段,由我们北京高院民二庭的刘春梅副庭长来主持,大家欢迎。


刘春梅(北京市高级人民法院民二庭副庭长):

我们长话短说,先请首都师范大学的吴高臣教授进行评议。


 


吴高臣(首都师范大学政法学院副院长、教授):

首先,非常感谢俊海教授的邀请让我们回到母校来和各位专家学习,那么我就直接进入主题,第一个是谈我的感受,应该说刚才六位教授的发言都非常精彩,而且透着强烈的问题意识。

当然这里面似乎也有点火药味,那么好像大家都对邓峰教授的观点有点不同的看法。其实我觉得邓峰教授提的问题非常好,就说我们为什么要修法?这是我们要解决的一个本源性的问题。邓峰教授应该只是把这个问题提出来,其实大家可以去思考。同时我想其实邓峰教授对技术进步的了解可能并不比我们各位少,他对技术对于社会进步的影响,以及对我们法律进步的影响,肯定有思考。他在我们讲的技术层面的研究也非常深,我相信他也是既关注宏观也关注微观。我觉得如果用一句话来说的话,脚踏实地还同时仰望星空。

徐强胜老师讲的信用问题应该是我们法学界一个重要的任务,就说我们如何把这个公司信用用我们法律的权利义务原框架来建构,的确是我们现在在公司法制定过程中要思考一个问题。那么另外四位教授我感觉如果来概括的话,是不是可以拢到这样一个公司治理这样一个层面?就是佳宁教授,还有王瑛教授讨论的信义义务,以及赵金龙教授讲的把网络技术型应用到公司治理当中。

张怀岭教授讲的其实也是公司治理问题,但是在这里面最核心的提出了关注封闭公司或者我们长期所说的关注小公司。我也是特别关注小公司,我也提供一个数据供大家参考。2019年10月21号,科创板当中34家上市公司有16家公司,它的募集资金干了别的。一共募集了290.4亿,拿了182.4亿去做理财,仅仅三个月,已经拿出63%去做理财。上市公司的整个状况也不好,2019年12月1号为节点,上市公司一共拿了1.2万亿去理财。所以我们要关注一个问题就说是我们募集资金到底是干什么的?最后一句话就是我自己一点和刚才李东方老师有相同的观点,就是我们要去关注国有企业改革当中,我们必须关注现在分类改革的问题。谢谢。


 


刘春梅(北京市高级人民法院民二庭副庭长):

谢谢。有请张红教授做点评发言!


张红(日本国立冈山大学教授):

首先感谢人大法学院,感谢商法研究所,感谢俊海教授,也感谢为大会也付出的各位老师和同学们。是你们提供了交流平台,给我这么一个很好的学习机会,给大家分享多元素的法律问题的研讨成果。今天听了很多精英教授的发言,也看了我们将近800页的论文集,可以说收获非常大。我平时在日本,那看到我们国内老师兢兢业业探讨特别感慨,也很感动,那么所以在此我不做很多的评议。所以我简单说一下日本在公司法修改特别近几年修改的近况,最后谈一下对我国的启示。

日本公司法近几年修改最终还是分为八大篇,一共有979条。第一在我看来日本立法还是比较细腻、清晰、周全的,比如说他在有关公司治理方面,他对独立董事和监事进行了修改完善,特别是对独立性的要件做出了一个适当的放宽。还设置了监察会,在监督方面能够更发挥它的作用。第二是对有关母子公司方面规定也进行了一些修改完善,比如他怎样能够保护子公司的少数股东以及债权人的利益,设置了多重代表诉讼制度。而且对母公司转让子公司这种股份行为种性质更明确化,它可以等同于全部或者是部分重要的事业转让这个性质。第三,它还设置了特别股东的出售请求权。

日本的修改充分体现了有效平衡股东债权人利益和公司经营自主灵活之间的关系。日本公司法的这种修改的理念主要是着重吸引外资,提高企业国际竞争力和企业自治水平。其实是和现在我们国家比较接近的,所以我希望我们中国公司法修改,特别是在现在人工智能时代,特别是大数据对公司法的冲击,怎么能够体现效益价值,既能解决现实问题,又能够让对华投资的一些外国企业更看好中国,觉得我们中国公司法既接地气,又和国际接轨,谢谢大家。


 


吕来明(北京工商大学法学院教授):

谢谢俊海教授邀请,谢谢刘庭长,我刚才听了六位专家的发言,深受启发。

我感觉我们这个环节有三个层次,第一个层次是宏观层次,邓峰教授的发言指出了司法修改应有的蓝图、理念和背景。第二个层次是中观理论性的研究,郑佳宁教授和徐强胜教授提到的信用机制和信义义务。第三个就是微观方面的具体制度的设计和思考,王瑛教授提出的信息披露的问题,关联交易的问题,张怀岭教授的二元治理结构中封闭公司的制度设计,赵金龙教授关于信息时代的公司的股东会、董事投票、网络投票、虚拟股东会这样的一些问题。

这三个层次从不同侧面对我的启发很深,时间关系的话我就谈两个方面。首先,第一个观点是关于立法修改的理念背景,我同意邓峰教授提出的要根据国家40年来改革开放和今后进一步发展的需求大规模全方位修改公司法,解决制度规则供给不足的问题。但是我觉得这和细致讨论公司法现有规则的完善是不矛盾的,因为现有的制度它也有促进性的作用,我们要对现有的制度进行一个评估,哪些是促进的,哪些是障碍,哪些是无用条款。评估就是以营商环境为标准,包括世界银行标准下的条件,和真正对我们国家营商环境促进的标准,要评估现有的制度并且进行精细化的考量。第二个观点就是关于公司法修改刚才邓峰教授谈到一个层次性的问题,第一个层次的指导,第二个层次是推动社会合作,第三个层次才是内部的利益平衡衡量。我觉得其实可能这三个层次有时候不太好区分,它有时候是不相矛盾的。如果第三个层次解决不了,可能第一个层次也不一定能达到,所以它应该是统筹考虑的问题。

第二个方面就是宏观和中观和具体制度的设计方面,我觉得类型化的区分、对封闭公司和开放公司区分理念或者制度,是应当倡导的。但是我觉得对于中小企业,特别是封闭性中小企业,特别是股东人数比较少的来说,股东会中心主义和董事会中心主义这个不是太重要的问题,因为实质上都是这种大股东大老板在控制股东会、董事会,甚至连董事连法定代表人都不是真正决定公司决策的,它是一个背后的一个实际控制,所以对于小的公司,对于股东人数少的公司来说更关键的问题,还是中小股东利益的保护。中小股东可能绝大部分场合下不关心具体的建议,他关心的第一是信息透明,你挣钱了没有,你得让我知道。第二,我分红的时候你不可能成为障碍。第三个是退出的时候要有相对这种松散的渠道,这才能够吸引小股东进行投资,这是中小股东保护的方面。好,谢谢,我就说到这里。


 


张舫(重庆大学法学院教授):

刚才吕教授讲的,实际上我也想实际上这样分一下宏观微观中观的这个我就不说了,但是我觉得还是受到很大的启发。

宏观上比如说邓峰教授实际上他提出了一些批评,就是说现在过于细微了,但是它绝不是说不允许大家或者是反对大家做细节性的研究了。另外强胜教授讲的公司信用,他甚至提出了公司信用法,我觉得从某种意义上理解,它是换了一个角度来理解公司法。那么金龙教授提到了一个大家可能需要注意的一个问题,就是网络技术目前对公司法的影响。

另外两位教授,是从独立董事的角度来讲,从切身体会来讲,郑佳宁教授是对信义义务的梳理,我觉得对信义义务的梳理,对我们现在理解和规定信义义务都有好处。那么王瑛教授从会计本身专业来讲,我觉得她讲的非常切中要害。张怀岭教授他对封闭性公司的理解,我想他有德国留学背景理解还是非常深刻。

我这里强调一下,目前我们制定或者修改公司法,我想从宏观上来理解应该是需要的。我觉得你起码有一些问题是需要首先理清楚,你比如说公司分类的问题,起码你有一个逻辑的线索。公司他就是一个组织法的话,用一伙人成立一个公司,你公司法是干什么?那么人家的章程自治,你公司法怎么和他来协调?也就是我们讲说自治的边界的问题,拿这个来做类型的划分吗?另外如果是划分了之后,公司法里面强制性的规定,有赋权性的规定,任意性的规定。我们都知道理论,但是我们怎么来规定?我讲最现实的一个问题,第16条,你这次改不改?怎么改?还有第71条,关于有限责任公司股份转让引起了很多问题,现在你看最后有一个工商的另有规定的除外,很多人把它理解为强制性的规定,包括我们司法解释,股东向外转让股权,应征得其他股东过半数同意。那么有些强制性的规则我们恰恰没有,最核心的,比如说有限责任公司对小股东压制,我们公司法里面都没有。怎么来设计?对吧?我想就这一类的问题,可能是我们在修改公司法之前,应该有很多研究的基础,需要总结一下,包括我们司法判例,我们最高院的这些实务部门同事应该有很多经验,应该进一步总结。好,我就到这里,谢谢。


 


刘春梅(北京市高级人民法院民二庭副庭长):

谢谢,因为王教授说让我还总结一下,我就利用最后的总结时间说一下私货,邓峰教授讲到了,就是说我们公司法修改的一个历史沿革,提到了要有前瞻性和国际性。我是想提一点,我们从79年开始引进外资开始改革以来,过程中我们有哪些教训,我们也应该反映到我们新修订的公司法里面。咱们说最简单一点,咱们的联想收购IBM的电脑部的业务的时候,他的工会对于新进来的战略投资者它是有谈判的权利的,而我们早期在引进外资的时候,比方说收购上海日化,收购北京大宝,别人加进来就把你的品牌给雪藏了,最后就成了它的。所以这30年来我们引进外资的经验有哪些,我们是应该在我们在座的学者和实务工作者要考虑的。这也是对国际性和前瞻性的体现,也是我们对过去30年的经验总结。

然后还有第二个我是特别有感触,就是说以公司制度推动合作发展。因为实际上我们讲的公司的章程,实际上它是一个团体的章程,我们的民法总则承认了农村村委会的经济组织的地位,那么这实际上就和公司章程、议事事项是一致的。所以在这个里面,公司治理的现代化需要国家治理能力现代化,也就是在这个平台上是让各方的利益都能共存,然后在这个过程中充分体现各方的权利,然后最后再有一个最终的规则。我觉得这个是一个让人民参与过程的过程,我们的公司法是应该有情怀的。


(本部分由何愈、刘瑀编辑整理)

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