한국에서 유학하다
法律人的10种法律思维
来源:来源:程海e汇 文 | 刘桂明 | 作者:人大民商法西安班 | 发布时间: 2019-08-22 | 23620 次浏览 | 分享到:
法律人的10种法律思维,是保护平等权利,维护公平结果的全面思维,是法律人应具有的必备思维。



逻 辑 思 维第 一 种 思 维


有一个故事讲的是古希腊一个学生和一位老师之间的“半费之讼”。这个“半费之讼”就是一半的费用。



当时在古希腊,一个老师教一个学生如何打官司,说:“我跟你签一个协议,(学费)收你一半的费用”。这相当于现在当律师的风险代理,或者说提前支付一半费用的风险代理。(古希腊的老师)说:“你毕业以后打的第一场官司,只要是赢的官司,你就再付我另外一半(学费)”。

然而,这个学生毕业之后,就天天呆在家里,不打官司。这个老师着急了,很生气,就起诉这个学生,说:“你必须把这另外一半的费用给我,不管是哪个途径我都能赢。如果按照法院判决我赢了,我也可以让你将另外的一半费用给我;如果按照协议你赢了,你也得把另外的一半费用给我”。

没想到老师厉害,学生更厉害。学生说:“老师啊,其实我的另外一半费用永远也不给你的,而且我也给不了你。因为这个协议签订完了之后,现在到了诉讼阶段,如果根据法律判决我不给你,那我当然不给你;如果你赢了我同样不会给你”。你们看,这又是一个逻辑道理。只不过,这个里面双方利用了一个概念的偷换达到了赢得自己胜利的目的。这就是一种逻辑推理。

所以在法律思维当中,逻辑思维可能是我们最需要考虑的问题。我们经常讲“因为”、“所以”,这是一种逻辑思维。在我们的法律规范当中,比如说“假定、处理、制裁”,也是一种逻辑思维。比如说我们要设定一种权利,那我们要考虑这种权利的来源。比如说我们设定一种权利,我们同样考虑为这种权利设置了某些救济措施。这就是我首先要告诉大家的逻辑思维。

逆 向 思 维第 二 种 思 维


逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代,每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维?就是一种大众思维。

法律人的思维,跟“民意”究竟是否属于一种思维?


当全社会皆曰可杀的时候,法律人要说不杀,因为法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候,法律人有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。



刘涌案件,这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后,第一审判决的结果,所有不满意的人都是什么人?都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果,能看到它的推理的过程。

因为在很多社会人眼里看来,刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑?怎么还能让他逃脱法律的惩罚?而且还有些刚刚入学的大学生,给田文昌律师写信,说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你,没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。

在法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候,要认为可能;当社会人认为不是的时候,要认为是。所以由此来判断,在这个网络时代的民意当中,我们能看到法律人的影子在哪里。

所以,当你们面对一个自己无法判断的问题的时候,如何判断你是法律人?我觉得:你就应该跟大众保持一种清醒的不一致,这就是一种逆向思维。


程 序 思 维第 三 种 思 维


所谓程序思维,在许多诉讼法学家来讲,所谓程序就是一种遵守法律、适用法律的程序。但是,更重要的是一种能充分地吸收方方面面的不满的一种程序

任何的事情,比如说在中国,是两审终审制。那么,说到两审是个什么结果?一审是个什么结果?我想起来有个例子。


在前年“许霆案”还没有判决的时候,当时最高人民法院有一位副院长,他对记者说,“许霆案”判得确实有点重,我们正在研究。他说完这句话之后,所有的法律人都在抨击他,你作为一个最高法院的副院长,不应该讲这句话。即使你知道情况,你也不应该讲这句话。因为这个案子到不了你们最高法院,就算到最高法院也是一种内部请示程序。


但作为法律程序来讲,是不应该出现这种情况的。所以,这位副院长的思维就不是程序思维,尽管他是法律人。所以我们由此可以证明,法律人的思维——程序思维不可或缺。

我们为什么要考虑这个程序思维?

因为有一个观点我们都知道:“迟到的正义是非正义”。正义一定要讲究程序,不能说迟到的正义还是正义,迟到的正义是非正义!当然了,从那个形式程序来讲,我们肯定还会看到这样一种情况,就是任何人当他被当成犯罪嫌疑人或者被告人的时候,我们就要看到他还有什么权利。

为什么?在法院给出最后说法之前,任何一个人都是无罪的;因为什么?所有的有罪都要程序完成之后他才能成为法律意义上真正的有罪的人。所以,所谓的“无罪推定”实际上就是一种程序思维。所以,任何时候我们都要想到,作为一个法律人,我讲话或发表意见的时候,我就要考虑是不是程序已经完结。因为在法律上,对任何一个人我们都有保护他的程序,同时我们还有救济他的程序、惩罚他的程序。这个程序对任何一个人来讲,它是保障人权的一种需要。

所以,无罪推定也好,还有刚刚讲到的“吸收不满”也好,实际上就是一种程序思维。

所以对法律人来讲,检验自己是否属于法律人,或者说用这种训练方式训练自己是否能够成为完全的、完整的、完备的法律人的时候,要看看这第三个标志。


规 则 思 维第 四 种 思 维


法律就是一种规则。法律就是一种调整权利和义务之间关系的规则,法律就是一种调整各种利益关系的规则,法律就是以公权力作后盾来保证它实施的一种规则。任何时候我们讲有规则,就是说按规则来办事。

在讲规则的时候无形当中就会涉及到一个问题,这是在法理学界,在诉讼法学界都争议过的——就是说,规则到底是善法还是恶法,恶法是否也是法?大家都知道善法是法,恶法是否也是法?苏格拉底被关起来之后,他的徒弟挖了条地下通道,告诉他:“师傅,我们已经把地下通道打通了,走吧,赶紧撤。要不你就被杀了。”

苏格拉底说:“恶法也是法,我鼓吹、我呼吁、我主张要建立一套规则,按规则办事,我不能违反规则。尽管这个规则是不正确的,是不合法的,是不合理的,是没有人性的。但是,在它修改之前我们就要遵守它、适用它、敬仰它”,这就是一种规则的思维。

前几年广东省高院判了一个案子,这个法官他就是用一种法律人的思维,帮助他解决了这个案子,和平地、和谐地解决这个案子。


案情是这样的:有一个叫“五月花”的餐厅,环境非常美(这个餐厅是在美丽的珠海海边)。有一天在这个餐厅里发生一起爆炸案。在这个包间里面爆炸了,把一个服务员炸死了;还有一个更重要的是,把这个包间外面的一家三口炸得一死一伤,而且伤的这个人基本上后半辈子就没有任何的生活能力了。


为什么会发生爆炸?因为有人在开酒瓶的时候发生了爆炸;为什么开酒瓶时发生爆炸?因为酒瓶里有炸药;那谁把这炸药拿进来的呢?是一个医生把酒瓶带进去的,因为那个酒楼可以自带酒水。

所以这个话我们不能跟餐厅说,因为现在好多餐厅是不让自带酒水。当然,从这个案子来看,不让自带酒水可能会保护一个人。这个医生的酒从哪里来的呢?是一个患者送给他的。因为患者对他的医术不满意,没把他的病治好,所以就买了一瓶酒,放好了炸药,送给他,是想把医生给炸死。但是,没想到这个医生把酒收了过去以后一直不喝,摆在家里。

一年之后,他终于把这个酒还是带到餐厅去了。在服务员开酒瓶的一刹那,爆炸发生了。服务员炸死了,还有一家三口一死一伤。最后,这三口一死一伤的家庭起诉了这个餐厅。

一审餐厅赢了,消费者输了。二审,这个时候考验我们法官的时候到了。因为双方肯定在争议:到底是侵权还是违约?有的人说侵权,有的人说违约,反正,各说各有理,双方都是各持己见。

这个法官最后想到了第三个思路,他认为:这既不是侵权,也不是违约,依据公平正义原则判决判决这个餐厅补偿消费者30万。请注意:我讲这是补偿,不是赔偿。30万,对一个餐厅来讲算多又不算多,对一个消费者来讲算少又不算少,但是毕竟能够稍微简单地抚慰受伤的心灵。同时,也能稍微清彻地告诉大家,这个餐厅尽管自己也受到损失,但毕竟它也补偿了消费者,所以消费者的口碑,不,这个餐厅的口碑,也能由此而建立起来了。


民 主 思 维第 五 种 思 维


这个问题相对来讲,对法律人来讲,好像这是一个非常简单的问题,还需要来强调吗?不错,一定要强调。

不过,民主思维可能有很多理解的含义,我现在主要的理解就是:当票数出现51对49的时候,当票数出现99和1的时候的民主问题。

大家都知道,完全一致的肯定不是民主的。比如说,大家一致拥护校长的领导,那这话肯定是假话,肯定也有若干人不拥护。但是,不拥护是少数派。对校长来讲,不拥护的人不是说不值得尊重的人,同样是值得尊重的人。

民主的思维是要服从多数,尊重少数。当99%对1%的时候,我们难道能对这1%忽略不计吗?显然不可能。作为一种民主思维,作为一种民主政体,作为一种民主法治,实际上我们想到的都是说:我们要如何地尊重多数,如何地尊重少数。


权 利 思 维第 六 种 思 维


法律就是一种权利和义务的关系的总和,宪法就是“写着人们权利的一张纸”。

那么权利思维就要求我们任何时候都要想:他有没有这个权利?但是我们更重要地是要想:政府和国家,政府和人民,权力(利),哪里来?政府的权力是公权力,我(们)的权利是私权利。

就公权力来讲,法律没有规定你可以去做的,你就不能去做,这就是一种权力的来源。那么,对私权利来讲,法律没有规定的我就可以去做,这就是一种私权利的来源。

所以,所谓公权力和私权利,我们看看关于信息公开和保密的问题。我们中国这么多年来,已经使我们习惯了一种传统思维,什么思维啊?保密思维。什么事都保密,“无可奉告”,什么都绝密、机密、特别是机密。所有,我们看到的文件,有多少打满了“机密”、“绝密”这样的字眼?

在现代社会,其实保密是一个例外,公开是一个原则。

所以作为法律人来讲,无论任何时刻都要首先想到,他有没有这个权利?我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?男同学有没有这个权利?女同学有没有这个权利?我们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。


证 据 思 维第 七 种 思 维


也就是说平常在现实生活中说的“讲话要有证据”,这就是现实中的一种证据思维。

但是,在法律人来讲,证据是指什么?

是客观事实和证据事实

我们中国人喜欢吃“面条”,主要喜欢吃三种面条:一种是“场面”,一种是“情面”,一种是“体面”。但是不管哪一种“面条”,你们吃吃看,如果“面条”里面出现一个什么苍蝇,出现一个什么反正不习惯的问题,按照我们过去的思维,把它挑出去接着吃,这就是我们的传统思维。

当然,这种传统思维也贯穿了我们什么思维呢?我们的节约思维。但是,同样的情况在西方国家可能未必如此。就是这个里面可能有虫子,而且我们看到一条虫子,会想到可能还有什么,于是我们就有理由提出还有很多虫子,所以就把这碗面条全倒掉。我们是倒一半,人家是全倒掉。

这是什么呢?“非法证据排除规则”。也就是说,我们讲的合理怀疑就来源于证据思维。对任何一个问题,对任何一个事实,对任何一个现象的发生,我们都可以合理怀疑。


辛普森案件,为什么最终辛普森能判决无罪?因为从刑事案件上讲,它要求的是百分之百的不能怀疑。只要有但凡百分之零点一的怀疑,那就是有了合理怀疑。所以,辛普森的律师就提出怀疑:第一,你这个人可能有种族倾向;第二,你这个袜子上的血迹正面和背面的显然印迹是不一样的;第三,那个手套不能套进去,那你怎么能说他带过这个手套呢?


对于陪审团来讲,哦,可能是有这种情况,现在我们看到好几个证据都有问题,那接下来是不是都有问题呢?所以,律师在用一种证据思维给陪审员辅导,同时也给陪审员提供一个倾向。 等 思 维


平等思维 第 八 种 思 维


所谓平等思维,首先想到“法律面前人人平等”这么一个思维。我想更多的应该是从法律主体上讲它有平等。

我们讲民事关系,说平等主体之间签订了调整权利和义务关系的协议,他们产生了契约关系。那么说,在其他时候,我们是不是一种平等的关系?

所以法律人要看,其实任何一个人,人与人之间都是平等的,人与人是互相支撑的,这个人字怎么写?就是互相支撑的,也是互相平等的,无法平等,它就无法支撑。所以我们要看到任何一个人,不管这个人是强势还是弱势,我们想说:作为一个人来讲,他终究是平等的。

还有好人和坏人的平等,其实法律人都知道,在法律人眼里没有坏人,在道德的眼里有坏人。所以律师为坏人辩护,我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护,我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。因为他跟我一样,都是一个平等的主体。我们在座的任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人,我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身,就是说:对他的保护,也是保护我。

所以,这个人与人之间的平等在法律上的体现就是,好人和坏人也是平等的主体。就算是最后判决他有罪,我跟他之间还是一种平等的关系。


救济 思 维第 九 种 思 维


马伯里诉麦迪逊的时候,他第一句话就是:他是否有这个权利?第二句话就是:他是否有权要求颁发委任状?这个就是救济思维。他有这个权利的时候,我们法律给他提供了什么样的救济。

法律人的救济就是:任何人都有得到救济的权利,任何人的权利被侵犯之后都有权要求法律给他提供救济——程序上给他提供救济,实体上给他提供救济

律师帮助犯罪嫌疑人也是一种法律的救济。所以,为什么要有律师?律师制度怎么来的?就来源于我们的救济。法律规定的权利,怎么来救济呢?那就是要从各个方面来保证他的权利的实现。

现在有人对《律师法》提了很多意见,尽管《律师法》经过修改现在好的多,但是,还是没有逃出一个什么思维呢——管制思维

一个律师,是一个为社会服务的律师,运用法律维护法律权利与正义的律师,维护社会公平和正义的律师。因为,律师他就是一种救济的手段、救济的程序、救济的权利,也就是说制度的设计要有律师为他们去提供辩护。这就是一种救济思维。


公 平 思 维第 十 种 思 维


其实,如果说平等思维是一种状态,那么公平思维就是一个结果。我们看看,我们在现实生活中,公平到哪里去找?通过法律去实现。律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维,在律师的面前没有坏人,在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护,要依据一种公平的原则。也就是说,平等是状态,公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。

所谓法律人,包括法官,包括检察官,包括律师,包括学者,也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体,一个法律人共同体的建构,要有一种共同的理念,共同的思维,才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验是否属于法律人的标志,同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。

来源:程海e汇 文 | 刘桂明